La proroga “programmata” può essere utilizzata solo con la nuova gara già bandita

Il Tar Catania, sez. II, con la recente sentenza n. 2484/2023 ritorna sulla questione della proroga del contratto, e del suo corretto utilizzo, con considerazioni che – pur non citandolo -, ben si attagliano anche alle disposizioni sul tema (contenute nell’articolo 120) del nuovo Codice dei contratti (decreto legislativo 36/2023).

Disposizioni, evidentemente, di grande rilevanza per il RUP stante la necessità di una corretta applicazione fin dal momento della predisposizione della legge di gara. Predisposizione, e quindi previa programmazione, che costituisce passaggio indefettibile, a pena di impossibilità di utilizzare la possibilità di differimento del termine di scadenza del contratto.

La proroga “ordinaria”

La prima questione che viene in rilievo, come ben puntualizza il giudice siciliano della sentenza in commento,  è che la proroga – nel caso di specie ex comma 11 dell’articolo 106 del Codice del 2016 – esige, come quella attuale come poi si vedrà -, la previsione espressa nella legge di gara ed il “costo” deve essere computato nella determinazione dell’importo complessivo dell’appalto (valore diverso dalla base d’asta).

In questo senso, ed a completamento, il giudice siciliano ricorda che l’unica proroga utilizzabile, appunto, è quella programmata (in altri casi di ulteriore estensione contrattuale non si potrà parlare di proroga ma occorrerà far riferimento ad altre fattispecie).

In sentenza, in fatti si chiarisce (con riferimento alla chiara sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 13 febbraio 2023, n. 128) che l’articolo 106 del Codice 2016 (quasi omologo dell’articolo 120 del nuovo Codice) prevede:

1. che "la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga" ed è "limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente";
2. la norma prevede dunque la possibilità di disporre il prolungamento dei tempi di esecuzione del contratto in presenza di specifici presupposti: la sussistenza di una espressa previsione in tal senso nella lex specialis di gara e la necessità di assicurare la continuità delle prestazioni di tale contratto durante il passaggio da un contraente all'altro, nelle more della definizione della procedura di gara all'uopo indetta;
3. la proroga tecnica ex art. 106 comma 11, costituisce uno strumento di carattere eccezionale e temporaneo, ammesso dalla legge in presenza di determinati presupposti e al solo fine di assicurare alla stazione appaltante la continuità della prestazione in corso durante il passaggio da un regime contrattuale a un altro, per il tempo strettamente necessario alla definizione del nuovo affidamento;
4. al di fuori dell’ipotesi di proroga di cui all'art. 106, comma 11, le possibilità di procedere ad un affidamento urgente di un contratto sono contenute nell'art. 63, secondo comma, lettera c, del decreto legislativo n. 50/2016. E, pertanto, più propriamente il RUP non potrà denominare l’ulteriore affidamento in termini di proroga ma, evidentemente, in termini di affidamento diretto. Non solo, prosegue il giudice, ai sensi di tale disposizione può farsi ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, sempre che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso a detta procedura non siano in alcun caso imputabili alle Amministrazioni aggiudicatrici.

Le proroghe dal Codice del 2016 al Codice del 2023

Da un confronto tra le due discipline della proroga programmata (ordinaria) emergono alcune differenze di tipo formale restando inalterata la struttura della fattispecie. Sotto le due disposizioni, del Codice del 2016 e del Codice del 2023 si riportano a confronto: