L’accesso cosiddetto “informale” nelle gare d’appalto
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 25 ottobre 2021, n. 7141
L’accesso cosiddetto “informale” nelle gare d’appalto
Basta indicare gli elementi essenziali
16 Novembre 2021
E’ sufficiente indicare gli elementi essenziali dell’atto richiesto in ostensione affinché possa essere esercitato l’accesso cosiddetto “informale” nelle gare d’appalto.
Lo ha puntualizzato il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 25 ottobre 2021, n. 7141.
Come si ricorderà, l’accesso informale costituisce un istituto giuridico declinato dal D.P.R. 184/2006, il quale all’art. 5 dispone che la richiesta d’accesso possa essere presentata anche informalmente (cioè con richiesta scritta informale oppure verbalmente) solo quando non vi siano controinteressati.
La richiesta verbale deve essere in ogni caso accompagnata dall’indicazione degli estremi del documento oggetto di accesso, se conosciuti, e dai dati identificativi del soggetto che vuole esercitare l’accesso.
Ove occorra l’interessato deve comprovare l’interesse connesso alla richiesta.
A norma dell’art. 6, l’accesso informale si trasforma in formale qualora:
1) sussistano contro interessati;
2) ovvero quando sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente;
3) sulla sua identità;
4) sui suoi poteri rappresentativi;
5) o sull’accessibilità del documento.
In conformità a quanto previsto dal comma 3 dell’art. 5, la richiesta informale d’accesso, esaminata immediatamente e senza formalità, è accolta mediante estrazione di copia, esibizione del documento e così via.
Tuttavia si può sostenere che l’accoglimento immediato della richiesta non determini necessariamente l’esibizione immediata dei documenti, qualora difficoltà contingenti non consentano una diversa soluzione (si pensi alla ricerca di documenti non digitalizzati, contenuti in archivi di grosse dimensioni).
L’accesso informale integra una modalità di accesso ai documenti amministrativi massimamente semplificata considerato (non solo che può essere presentata anche verbalmente) che il richiedente può limitarsi anche solo ad indicare gli elementi essenziali dell’atto cui vuol accedere, spettando poi all’amministrazione la sua esatta identificazione al fine di darvi riscontro, nello spirito di massima apertura della medesima alle istanze dei privati a garanzia della totale trasparenza della sua azione.
Secondo i giudici, conformemente all’arresto giurisprudenziale in commento, ne segue che anche il solo riferimento “agli atti del procedimento in oggetto”, inteso come la procedura di gara, basta ad onerare l’amministrazione a mettere a disposizione del richiedente tutti gli atti di gara, ivi compresi quelli provenienti dagli altri operatori, come le offerte e le giustificazioni, nel caso si sia svolto il sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
Inoltre, sempre a parere dei giudici, nel caso di accesso agli atti della procedura dell’operatore economico, secondo graduato, la specificazione dell’interesse a sostegno della richiesta sarebbe del tutto pleonastico poiché non v’è stazione appaltante che non sappia che essa è fatta per verificare la legittimità degli atti della procedura a tutela dell’interesse ad ottenere l’affidamento dell’appalto mediante annullamento, eventualmente anche in sede giurisdizionale, del provvedimento di aggiudicazione, e, dunque, in questa ottica, per finalità difensive.
Avvertita di ciò, la stazione appaltante è nondimeno consapevole che l’interesse del richiedente può essere soddisfatto solo mettendogli a disposizione tutti gli atti di gara, e tra questi, specialmente, gli atti che più condizionano l’aggiudicazione, vale a dire le offerte e, le giustificazioni rese in sede di anomalia.
Alla luce delle esposte considerazioni, la stazione appaltante che, a fronte della domanda del concorrente di poter visionare gli atti della procedura cui abbia preso parte, ne sottragga alcuni alla visione con disposizione selettiva motivata unicamente dalla mancata specificazione di essi nell’istanza di accesso assume un comportamento dilatorio, poiché ostacola senza ragione la piena conoscenza di atti che è sempre dovuta per chi abbia una posizione qualificata come il secondo graduato della procedura evidenziale; senza considerare che, come ampiamente precisato dall’Adunanza plenaria (e dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea in particolare nella sentenza 14 febbraio 2019, causa C-54/18 i cui passaggi l’Adunanza plenaria ampiamente riporta) il breve termine per proporre impugnazione degli atti di gara previsto dall’art. 120 cod. proc. amm. consente un accesso effettivo alla giustizia se la parte ricorrente è in condizione di potere pienamente attivare il sindacato giurisdizionale, il che può aversi evidentemente solo con la completa conoscenza di tutti gli atti della gara.
Consiglio di Stato, sez. V, 25 ottobre 2021 n. 7141
Pubblicato il 25/10/2021
N. 07141/2021REG.PROV.COLL.
N. 01727/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1727 del 2021, proposto da
OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Maria Ferrante e Adriano Cavina, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandra Fagotti, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Nanula, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, sez. II, n. 1777/2021, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS s.p.a. e di OMISSIS s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 settembre 2021 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Claudio Guccione e Alessandra Fagotti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana il 18 maggio 2020 OMISSIS s.p.a. (da questo momento solamente ASP s.p.a.) indiceva una procedura di gara aperta, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, per “l’affidamento di un accordo quadro ex articolo 54 d.lgs. n. 50/2016 avente per oggetto la fornitura di quadri elettrici di varie tipologie”, da installare sugli impianti di depurazione gestiti in qualità di società in house dell’A.t.o. 3 – Lazio centrale Rieti.
1.1. Oggetto di fornitura erano dieci diverse tipologie di quadri elettrici (descritti in tabella riportata nel capitolato tecnico e identificati con le lettere da a “A” ad “L”).
All’articolo 5 del capitolato tecnico per ogni tipologia di quadro elettrico era specificata la quantità stimata della fornitura, il prezzo unitario e il conseguente prezzo complessivo stimato ai fini della determinazione dell’importo a base di gara.
L’articolo 8 del disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti offrissero un unico ribasso percentuale da applicare sui prezzi unitari indicati per ciascuna tipologia di quadro, cosicché la stazione appaltante avrebbe remunerato ogni tipologia di quadro sulla base del relativo prezzo unitario al netto del ribasso offerto dall’aggiudicatario.
1.2. Alla gara prendevano parte undici concorrenti tra i quali OMISSIS s.p.a. (da questo momento solo OMISSIS s.p.a.) e OMISSIS s.r.l.; espletate le operazioni di cara, OMISSIS s.r.l. risultava prima graduata con un ribasso del 51,334%, OMISSIS s.p.a. seconda graduata con un ribasso del 40,415%.
La prima graduata, per aver superato con la sua offerta la soglia di anomalia calcolata ai sensi dell’articolo 97, comma 2 – bis, d.lgs. n. 50 del 2016, era sottoposta a verifica di anomalia; con nota del 10 luglio 2020 ASP invitava OMISSIS a produrre spiegazioni in relazione alle singole voci di costo che avevano portato all’elaborazione dei prezzi offerti, e segnatamente, in relazione alla manodopera, ai materiali e forniture, ai mezzi d’opera o noli, agli oneri della sicurezza aziendali, alle spese generali e infine all’utile d’impresa; a tal fine forniva all’impresa delle schede da compilare attraverso le quali dar conto dei prezzi offerti per le principali tipologie di quadri elettrici identificati con le lettere “A”, “D” e “L”.
Acquisite le giustificazioni di OMISSIS, ASP riteneva congrua l’offerta e con provvedimento del 7 agosto 2020 le aggiudicava definitivamente l’appalto.
1.3. OMISSIS s.p.a., ricevuta comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione il 7 agosto 2020, presentava nella stessa data istanza di accesso “agli atti del procedimento in oggetto”, individuata come la procedura di gara alla quale aveva partecipato.
L’istanza, acquisita al protocollo di ASP il 10 agosto, era riscontrata con nota del 24 agosto 2020 con la quale venivano trasmessi “anche in un’ottica di massima trasparenza e collaborazione” i verbali di gara da 1 a 5, con la specificazione che “per quanto concerne la restante documentazione afferente agli atti di gara, la stessa è caricata e può essere consultata nell’apposita sezione di gara presente sulla piattaforma telematica Tuttogare” e ulteriormente precisando che l’istante, qualora avesse avuto ulteriori necessità di accesso documentale, avrebbe dovuto indicare nella relativa richiesta in maniera dettagliata gli atti e i documenti dei quali domandava l’ostensione così come stabilito dalla legge n. 241 del 1990 e dal d.P.R. n. 184 del 2006.
1.4. Con successiva pec del 1° settembre 2020 OMISSIS s.p.a. domandava l’ostensione di ulteriori documenti e precisamente: la relazione dell’aggiudicataria trasmessa alla stazione appaltante in fase di giustificazione dell’anomalia (in quanto espressamente richiamata nel verbale numero 5 quale motivazione della decisione di aggiudicazione), nonchè il documento sintetico prodotto dal r.u.p. per la definitiva assegnazione della gara a conclusione della procedura di verifica dell’anomalia.
1.5. La stazione appaltante, dopo aver dato notizia della istanza di accesso agli atti alla controinteressata ed avere da questa ricevuto opposizione all’ostensione, negava la documentazione integrativa richiesta proprio in ragione dell’opposizione della controinteressata che era detta “fondata sul contenuto riservato e confidenziale della relazione presentata in sede di verifica dell’anomalia, in quanto recante segreti commerciali e industriali (know how)”.
1.6. Seguiva un’ulteriore istanza di accesso inviata da OMISSIS s.p.a. a mezzo pec il 6 ottobre 2020 di contestazione delle motivazioni del diniego opposto e specificazione del fatto che l’accesso era “preordinato alla verifica della legittimità dell’operato posto in essere nell’ambito dell’attività correlata allo svolgimento della procedura di evidenza pubblica”.
Con nota del 9 ottobre 2020, la stazione appaltante acconsentiva, infine, all’accesso all’ulteriore documentazione richiesta, non mancando, peraltro, di precisare che la seconda richiesta di accesso risultava essere “del tutto generica ed esplorativa”, insuscettibile di essere qualificata quale “accesso difensivo” e, quindi, recessiva rispetto all’opposizione del controinteressato e che solo nell’ultima istanza era stato specificato che l’acquisizione dei documenti, essendo diretta a valutare la legittimità dell’operato della stazione appaltante, era formulata ai fini delle difesa giurisdizionale degli interessi della seconda graduata.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio notificato il 7 novembre 2020 OMISSIS s.p.a. impugnava il provvedimento di aggiudicazione censurando la valutazione di congruità dell’offerta cui era giunta la stazione appaltante al termine della procedura di verifica dell’anomalia in quanto i costi dei materiali necessari alla composizione del quadro elettrico erano stati documentati in maniera generica e comunque inattendibile, ed inoltre, nell’elaborazione del prezzo unitario di fornitura offerto non erano state quantificate ulteriori voci di costo per l’espletamento della fornitura quali i costi per i collaudi, per le ore di ingegneria elettrica e software per gli imballaggi.
Si costituivano in giudizio ASP s.p.a. e OMISSIS s.r.l. che, dopo aver proposto eccezione di irricevibilità del ricorso in quanto tardivamente proposto, concludevano per il rigetto delle domande articolate dalla ricorrente.
2.1. Il giudice di primo grado, con la sentenza della sezione seconda bis del 12 febbraio 2021 n. 1777, respinta l’eccezione di irricevibilità, accoglieva il ricorso e per l’effetto annullava l’aggiudicazione impugnata ai fini della ripetizione del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta; dichiarava, poi, inefficace il contratto stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria.
Il tribunale:
– si diceva consapevole dell’orientamento giurisprudenziale per il quale la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità dell’amministrazione sindacabile solamente nei limiti della manifesta irragionevolezza o illogicità o erroneità dei presupposti, ma riteneva che le censure articolate dalla ricorrente fossero rivolte ad evidenziare lacune di fatto nel procedimento di anomalia e, dunque, l’insufficienza motivazionale per erroneità o comunque incompletezza o inaffidabilità oggettiva degli elementi giustificativi, e che, così esattamente qualificate, le suddette censure fossero ammissibili anche aderendo al più rigoroso orientamento circa i limiti del giudizio amministrativo sull’anomalia dell’offerta;
– riteneva infondato l’argomento difensivo della stazione appaltante secondo la cui nella valutazione della congruità dei costi per i quadri elettrici offerti non si potesse procedere ad analisi frammentata dei singoli elementi di costo per ciascun componente, trattandosi di gara rivolta a determinare un elenco di prezzi con ribasso da determinarsi “a corpo”, in quanto l’analisi del prezzo complessivo offerto non poteva prescindere dagli elementi interni componenti la fornitura essendo questa attinente a prodotti eterogenei e con diverse finalità come tali con diversa incidenza sull’equilibrio complessivo del contratto;
– giudicava fondata la censura con la quale la ricorrente diceva irragionevole la scelta della stazione appaltante di non richiedere, in sede di giustificazioni, di esporre i costi per la fornitura del prodotto “I” (quadro per impianto di depurazione 2000 A con PLC a bordo previsto in possibile fornitura di sei unità per un valore ciascuno di euro 53.229.65) essendo l’ammontare complessivo stimato della fornitura di questo prodotto equivalente a quella prevista per la fornitura del quadro “L” e maggiore di quella per la fornitura del quadro “A”;
– giudicava altresì fondata anche l’ulteriore censura con la quale si contestava l’adeguatezza dei riscontri forniti dall’offerente in merito alle modalità con le quali era giunta a determinare il prezzo offerto: si trattava, in particolare, di un prezziario e di una fattura omnicomprensiva della società Acmei Sud: quanto a quest’ultima, aveva ad oggetto la fornitura di componenti tecniche suddivise in una ampia pluralità di voci delle quali solo una minima parte era riferibile alla componentistica propria dei quadri da fornire in esecuzione dell’accordo quadro oggetto di gara, senza contare poi che i prezzi ivi esposti risultavano superiori a quelli che i medesimi fornitori praticavano alla ricorrente con conseguenze irragionevolezza interna della motivazione di non congruità;
– aggiungeva che il giudizio di non anomalia era intrinsecamente insufficiente poiché non v’era corrispondenza tra i prezzi dei componenti riportati nelle giustificazioni e gli elementi costitutivi del computo metrico relativo alla composizione del quadro di riferimento, per cui l’offerente non risultava aver dato giustificazione del prezzo di tutti i singoli componenti tecnici che costituivano nel loro insieme gli elementi per la composizione del quadro;
– era, invece, ritenuto infondato il ricorso nella parte in cui si lamentava che in sede di giustificazioni la stazione appaltante non avesse richiesto di specificare ulteriori costi oltre ai prezzi dei componenti dei quadri da fornire poiché le spiegazioni che aveva fornito la stazione appaltante e la controinteressata in sede di gara consentivano di ritenere a giusta ragione tali costi già compresi nell’ambito di altre voci di costo indicate in sede di giustificazione.
3. Propone appello ASP s.p.a.; si sono costituite OMISSIS s.p.a. e OMISSIS s.r.l..
Le parti hanno depositato memoria ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui sono seguite rituali repliche.
All’udienza del 23 settembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo di appello ASP s.p.a. lamenta l’erroneità della sentenza impugnata per “Error in procedendo ed error in iudicando, per non aver rilevato l’irricevibilità del ricorso in primo grado. Travisamento degli atti e dei fatti di causa. Illogicità e contraddittorietà. In subordine: questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 3 della Costituzione”: il giudice di primo grado aveva ritenuto validamente proposta la prima istanza di accesso della ricorrente sebbene non contenesse alcuna indicazione degli atti da ostendere (né era fatto alcun riferimento alle giustificazioni rese dall’aggiudicataria in corso di verifica di anomalia sulle quali, poi, la ricorrente avrebbe incentrato i motivi di ricorso): il ritardo con il quale aveva conosciuto le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria, e, di conseguenza, la dilazione temporale con la quale aveva proposto il ricorso era imputabile unicamente alla condotta di OMISSIS s.r.l. e, dunque, non giustificabile, poiché, secondo l’insegnamento della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 12 del 2020, è riconosciuta la dilazione del termine per impugnare il provvedimento di aggiudicazione ex art. 120, comma 5, cod. proc. amm. solo in presenza di tempestiva e valida istanza di accesso.
1.1. L’appellante contesta ulteriormente la sentenza di primo grado per aver ritenuto che, ricevuta la seconda istanza di accesso della OMISSIS s.p.a. in cui era espressamente richiesta l’ostensione delle giustificazioni, fosse suo dovere trasmetterle immediatamente, senza tener conto dell’opposizione dell’aggiudicataria; il giudice non avrebbe considerato, da un lato, che (anche la seconda) l’istanza di accesso non specificava l’interesse sotteso all’ostensione (in violazione dell’art. 5 d.P.R. n. 184/2006) né rappresentava la potenziale anomalia dalla quale si supponeva fosse affetta l’offerta di OMISSIS, e, dall’altro lato, che quest’ultima si era opposta con articolate argomentazioni fondate (non solo sulla genericità e mancanza di motivazione dell’istanza, ma anche) sul contenuto riservato e confidenziale delle giustificazioni, in quanto contenenti segreti commerciali e industriali.
2. Il motivo è infondato: il tribunale ha correttamente ritenuto che il ricorso di OMISSIS s.p.a. fosse stato tempestivamente proposto.
2.1. Preliminarmente, va rammentato che la questione del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è stata affrontata e risolta dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, mediante la individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinchè possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza dei termini per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta” per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del “secondo codice” applicazione per identità di ratio anche all’accesso informale”.
Più precisamente, ai fini che interessano al presente giudizio, l’Adunanza plenaria ha specificato che nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.
2.2. La tesi dell’appellante, però, è che detta dilazione temporale sia concessa a condizione che l’istante abbia presentato un’istanza dettagliata, nella quale, cioè, siano esattamente indicati gli atti, tra tutti quelli della procedura evidenziale, dei quali intenda ottenere conoscenza.
2.3. Che l’istanza di accesso con la quale l’operatore economico, che abbia preso parte ad una procedura di gara non risultandone aggiudicatario, domandi l’ostensione degli atti della procedura debba contenere la dettagliata elencazione degli atti d’interesse, e dell’interesse stesso sotteso alla richiesta, va escluso sulla base di una serie di considerazioni.
2.3.1. Come chiarito dall’Adunanza plenaria, nella citata sentenza n. 12 del 2020, l’accesso dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara è il c.d. accesso informale previsto dall’art. 5 d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 (Regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi); il secondo comma dispone che: “Il richiedente deve indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione, specificare e, ove occorra, comprovare l’interesse connesso all’oggetto della richiesta, dimostrare la propria identità e, ove occorra, i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato”.
Si tratta di una modalità di accesso ai documenti amministrativi massimamente semplificata considerato (non solo che può essere presentata anche verbalmente) che il richiedente può limitarsi anche solo ad indicare gli elementi essenziali dell’atto cui vuol accedere, spettando poi all’amministrazione la sua esatta identificazione al fine di darvi riscontro, nello spirito di massima apertura dell’amministrazione alle istanze dei privati a garanzia della totale trasparenza della sua azione.
Ne segue che anche il solo riferimento “agli atti del procedimento in oggetto”, inteso come la procedura di gara, basta ad onerare l’amministrazione a mettere a disposizione del richiedente tutti gli atti di gara, ivi compresi quelli provenienti dagli altri operatori, come le offerte e le giustificazioni, nel caso si sia svolto il sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
2.3.2. S’aggiunga che nel caso di accesso agli atti della procedura dell’operatore economico, secondo graduato, la specificazione dell’interesse a sostegno della richiesta sarebbe del tutto pleonastico poiché non v’è stazione appaltante che non sappia che essa è fatta per verificare la legittimità degli atti della procedura a tutela dell’interesse ad ottenere l’affidamento dell’appalto mediante annullamento, eventualmente anche in sede giurisdizionale, del provvedimento di aggiudicazione, e, dunque, in questa ottica, per finalità difensive.
Avvertita di ciò, la stazione appaltante è nondimeno consapevole che l’interesse del richiedente può essere soddisfatto solo mettendogli a disposizione tutti gli atti di gara, e tra questi, specialmente, gli atti che più condizionano l’aggiudicazione, vale a dire le offerte e, per venire all’oggetto del presente giudizio, le giustificazioni rese in sede di anomalia (unici atti, del resto, espressamente nominati dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2020 nella trattazione dedicata all’istanza di accesso di gara).
2.3.3. Alla luce delle esposte considerazioni, la stazione appaltante che, a fronte della domanda del concorrente di poter visionare gli atti della procedura cui abbia preso parte, ne sottragga alcuni alla visione con disposizione selettiva motivata unicamente dalla mancata specificazione di essi nell’istanza...