Le consultazioni preliminari di mercato possono ben costituire l’antefatto per sostenere l’esclusività/infungibilità della prestazione

In un recente arresto giurisprudenziale viene confermato che la consultazione preliminare di mercato di cui all’art. 77 del codice dei contratti può ben costituire lo strumento (anche se non esclusivo) per poter documentare a livello istruttorio l’infungiblità della prestazione da acquisire.

            La pronuncia di cui si tratta è la sentenza del TAR Lazio 5 gennaio 2026, n. 113.

La questione esaminata

            Nella questione sottoposta all’attenzione dei giudici si era originata una controversia riguardante il carattere di infungibilità delle prestazioni, con specifico riferimento a un appalto avente ad oggetto la fornitura di aeromobili destinati alle attività di prevenzione degli incendi.

Le valutazioni espresse dal Collegio

Ha assunto, prima di tutto rilevanza quanto stabilito dall’art. 77 del nuovo codice dei contratti pubblici il quale così dispone: “1. Le stazioni appaltanti possono svolgere consultazioni di mercato per predisporre gli atti di gara, ivi compresa la scelta delle procedure di gara, e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei relativi requisiti richiesti. 2. Per le finalità di cui al comma 1 le stazioni appaltanti possono acquisire informazioni, consulenze, relazioni e ogni altra documentazione idonea, anche di natura tecnica, da parte di esperti, operatori di mercato, autorità indipendenti o altri soggetti idonei. Tale documentazione può essere utilizzata anche nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza”.

I giudici hanno ricordato come la disciplina in esame si collochi in continuità con la normativa previgente di cui al d.lgs. n. 50/2016. Con riferimento a tale assetto normativo, la giurisprudenza si è mostrata uniforme nel qualificare lo strumento come una fase meramente preliminare della procedura, priva di finalità aggiudicative e non diretta alla conclusione di un contratto. Ne deriva che l’operatore economico che vi prende parte non acquisisce una posizione giuridica differenziata rispetto all’eventuale successiva procedura di gara, in ragione dell’autonomia che caratterizza le due fasi.

Nel parere reso il 14 febbraio 2019, n. 445, dalla Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato sulle Linee guida ANAC recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” – i cui contenuti conservano tuttora validità – tale istituto è stato descritto come uno strumento a disposizione delle stazioni appaltanti per instaurare un confronto informale con gli operatori economici del settore. Tale dialogo è finalizzato all’acquisizione di informazioni utili alla predisposizione di una successiva procedura di gara o, eventualmente, alla verifica dell’infungibilità di beni, servizi o prestazioni, consentendo così di assumere, sulla base di tali elementi, decisioni che possono anche limitare il confronto concorrenziale.

Da ciò si evince che le consultazioni preliminari di mercato costituiscono una fase eventuale e non obbligatoria nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica. Esse possono altresì condurre, in funzione degli esiti ottenuti e delle risultanze emerse, alla decisione di procedere mediante affidamento diretto della commessa.

L’art. 76 del d.lgs. n. 36/2023 – indipendentemente dal fatto che si tratti di procedure sopra soglia o sotto soglia – nel disciplinare l’affidamento diretto in assenza di gara, si inserisce anch’esso in una linea di sostanziale continuità con il previgente art. 63 del d.lgs. n. 50/2016. La norma conferma il carattere eccezionale di tale modalità di affidamento e individua le specifiche ipotesi in cui è consentito il suo utilizzo, tra le quali rientra il caso dell’assenza di un’effettiva concorrenza.

Tale situazione può verificarsi, a titolo esemplificativo, quando all’esito di procedure ordinarie, aperte o ristrette, non siano pervenute offerte o domande di partecipazione, ovvero quando quelle presentate risultino inidonee. Analogamente, l’assenza di concorrenza può sussistere nel caso in cui un unico operatore economico sia in grado di fornire il bene o il servizio richiesto, oppure quando, per ragioni di natura tecnica, la prestazione risulti oggettivamente infungibile. Sul carattere eccezionale di tale procedura vengono richoamate, tra le altre, le pronunce del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3983/2019 e sez. III, n. 310/2018, nonché le Linee guida ANAC n. 8 e la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea dell’8 aprile 2008, causa C-337/05.

Infungibilità della prestazione e consultazione preliminare di mercato

I giudici hanno precisato, per quanto rileva ai fini della controversia in esame, che le consultazioni preliminari possono legittimamente rappresentare lo strumento attraverso il quale verificare la possibile infungibilità di beni, prestazioni o servizi. Tale accertamento costituisce infatti il presupposto indispensabile per giustificare una deroga al principio della massima concorrenza che governa l’affidamento dei contratti pubblici.

Da ciò consegue che, nel caso in cui l’oggetto dell’appalto consista in forniture o servizi che si assumono caratterizzati da infungibilità o da esclusività, l’obbligo di motivazione particolarmente stringente richiesto dall’ordinamento può fondarsi sugli esiti delle consultazioni preliminari svolte.

I giudici hanno inoltre ricordato che le Linee guida ANAC n. 8 del 13 settembre 2017, adottate in riferimento al previgente articolo 63 del Codice dei contratti pubblici e richiamate dalle parti in causa, hanno...