Le regole puntuali che consentono l’escussione della garanzia provvisoria

La più recente giurisprudenza ha individuato in maniera puntuale le condizioni che legittimano la Stazione appaltante a procedere all’escussione della garanzia provvisoria nell’ambito della disciplina introdotta dal nuovo Codice dei contratti pubblici.

La regolamentazione della garanzia provvisoria ha determinato, rispetto al previgente quadro normativo, un rafforzamento delle forme di tutela riconosciute alla Stazione appaltante durante la fase di affidamento del contratto.

L’escussione della garanzia, tuttavia, in quanto misura avente natura sanzionatoria nei confronti dell’operatore economico, presuppone l’esistenza di una condotta a quest’ultimo imputabile.

Non è, pertanto, sufficiente il semplice verificarsi della mancata stipulazione del contratto, essendo necessario che tale circostanza sia riconducibile, sotto il profilo causale, al comportamento dell’impresa.

Di conseguenza, qualora non sussista alcun rapporto causale tra la condotta dell’operatore economico e l’impossibilità di procedere alla stipulazione del contratto, non può ritenersi legittimo il ricorso all’escussione della garanzia provvisoria.

È proprio questo il principio comune che sembra emergere dall’analisi delle più recenti pronunce giurisprudenziali, che saranno esaminate nei paragrafi successivi.

Il presupposto per l’escussione della garanzia provvisoria richiede l’imputazione di una responsabilità a carico del concorrente

La possibilità per la Stazione appaltante di procedere all’escussione della garanzia provvisoria è subordinata alla sussistenza di una condotta riconducibile e imputabile all’operatore economico.

Ne consegue che, qualora la mancata conclusione del contratto dipenda da circostanze estranee alla sfera di controllo dell’impresa partecipante alla gara e non sia, pertanto, causalmente collegata al comportamento della stessa, non può ritenersi legittima l’attivazione della garanzia.

Tale orientamento è stato confermato dal TAR Lazio, sezione quarta ter, con la sentenza del 25 novembre 2025.

La controversia sottoposta all’attenzione del Collegio traeva origine dall’impugnazione proposta da un’impresa nei confronti del provvedimento con il quale la Stazione appaltante aveva revocato l’aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore, nell’ambito di una procedura avente ad oggetto la fornitura di batterie.

A seguito della revoca, l’affidamento era stato disposto in favore di un altro operatore economico.

Il provvedimento impugnato aveva comportato, oltre alla revoca dell’aggiudicazione, anche l’escussione della garanzia provvisoria prestata dall’impresa.

La decisione della Stazione appaltante era stata motivata dal mancato reperimento, da parte della ricorrente, della garanzia richiesta dalla lex specialis entro il termine previsto, nonostante le numerose proroghe concesse.

La garanzia richiesta era destinata a garantire la copertura di eventuali danni cagionati alla Stazione appaltante o a terzi in relazione ai materiali oggetto della fornitura.

Con il ricorso, l’impresa aveva censurato l’irragionevolezza della richiesta formulata dalla Stazione appaltante, sottolineandone il carattere particolarmente gravoso.

In particolare, la ricorrente aveva evidenziato che le batterie oggetto dell’affidamento costituivano prodotti standardizzati e disponibili sul mercato, normalmente acquistabili attraverso intermediari o soggetti diversi dal produttore.

Secondo la prospettazione della ricorrente, pertanto, il fornitore non avrebbe potuto assumere direttamente i rischi derivanti da eventuali difetti originari di fabbricazione suscettibili di provocare danni alla Stazione appaltante o a soggetti terzi.

L’impresa aveva inoltre contestato l’interpretazione attribuita dalla Stazione appaltante alla lex specialis, ritenendo che la disciplina di gara presentasse, sul punto, elementi di ambiguità. A suo avviso, tale interpretazione avrebbe determinato un ingiustificato restringimento della platea dei partecipanti, consentendo di fatto la partecipazione alla procedura ai soli produttori delle batterie.

Una simile impostazione, secondo la ricorrente, avrebbe compromesso i principi di tutela della concorrenza e di ampliamento della partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.

Nel corso del giudizio, tuttavia, la difesa della ricorrente aveva precisato che l’interesse alla prosecuzione del giudizio permaneva esclusivamente con riferimento alla questione concernente l’escussione della garanzia provvisoria.

Venivano, pertanto, abbandonate le ulteriori doglianze, comprese quelle relative all’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, la quale, peraltro, non era stata autonomamente impugnata.

Il Collegio ha ritenuto fondata la censura relativa all’escussione della garanzia, richiamando, in particolare, i principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella sentenza della Sezione VIII del 26 settembre 2024, n. 403.

In tale pronuncia, la Corte di Giustizia ha chiarito che i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, unitamente all’obbligo di trasparenza, impediscono che la garanzia provvisoria venga incamerata automaticamente in conseguenza dell’esclusione dell’offerente dalla procedura, anche nell’ipotesi in cui quest’ultimo non sia risultato aggiudicatario dell’appalto.

Da tale principio deriva la necessità che la condotta dell’operatore economico venga esaminata attraverso una valutazione concreta e individualizzata, evitando che l’escussione della garanzia operi quale conseguenza automatica dell’esclusione o della mancata stipulazione del contratto.

La Corte di Giustizia ha, infatti, evidenziato l’incompatibilità con il principio di proporzionalità di un meccanismo che preveda l’incameramento automatico della cauzione secondo modalità predeterminate, senza considerare la natura delle eventuali regolarizzazioni effettuate dall’offerente e senza procedere a una specifica valutazione delle circostanze del singolo caso.

Applicando tali principi alla fattispecie sottoposta al suo esame, il TAR ha osservato che la ricorrente aveva fornito una documentazione ampia e dettagliata circa le iniziative concretamente intraprese per adempiere alle richieste della Stazione appaltante.

L’impresa, infatti, aveva mantenuto un confronto costante con l’Amministrazione e aveva coinvolto diversi operatori del settore assicurativo nel tentativo di individuare una soluzione alle problematiche emerse in relazione alla garanzia richiesta.

La ricorrente si era inoltre rivolta al garante presso il quale era stata originariamente stipulata la garanzia, chiedendo la modifica delle relative condizioni contrattuali in conformità alle indicazioni ricevute dalla Stazione appaltante.

Tale iniziativa, sebbene fosse stata intrapresa in una fase ormai incompatibile con la conclusione del contratto, era comunque intervenuta prima che la revoca dell’aggiudicazione rendesse definitivamente superata la questione.

Alla luce di tali circostanze, il Collegio ha ritenuto che dalla necessaria valutazione individualizzata della condotta dell’impresa non emergesse alcun comportamento caratterizzato da negligenza o da volontaria inosservanza degli obblighi assunti.

L’escussione della garanzia provvisoria è stata pertanto considerata priva di adeguato fondamento, non essendo stata dimostrata una condotta imputabile alla ricorrente tale da giustificarne l’applicazione.

La pronuncia consente di delineare con maggiore chiarezza la funzione attribuita alla garanzia provvisoria nell’ambito delle procedure di affidamento. Essa è volta, in particolare, a proteggere la Stazione appaltante da comportamenti arbitrari, scorretti o negligenti degli operatori economici che, dopo aver presentato un’offerta, non rispettino ingiustificatamente gli impegni assunti nel corso della procedura.

L’istituto non può, quindi, essere inteso come uno strumento di natura meramente afflittiva, destinato a operare automaticamente ogniqualvolta si verifichi una circostanza che impedisca la conclusione del contratto.

Al contrario, l’escussione richiede un esame concreto delle circostanze che hanno determinato la mancata stipulazione, attraverso una verifica dell’effettivo comportamento tenuto dall’operatore economico.

In questa prospettiva, conformemente ai principi elaborati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, l’incameramento della garanzia provvisoria può ritenersi giustificato soltanto quando sia possibile individuare una condotta concretamente imputabile al concorrente, caratterizzata da mala fede o da negligenza, tale da aver contribuito causalmente al mancato perfezionamento del contratto.

Garanzia provvisoria da escutere se l’impresa revoca la propria offerta

La garanzia provvisoria può essere oggetto di escussione nell’ipotesi in cui l’operatore economico decida di rinunciare all’offerta presentata.

È quanto precisato dal TAR Lombardia nella sentenza n. 3903/2025.

La vicenda esaminata dal giudice amministrativo traeva origine da una procedura aperta indetta da una Stazione appaltante per l’affidamento di una fornitura di prodotti alimentari.

Una società aveva partecipato alla gara, risultando successivamente aggiudicataria dell’appalto.