Nessuna esclusione automatica in caso di conflitto di interessi

Non può essere disposta alcuna esclusione automatica in caso di presunto conflitto d’interessi. La stazione appaltante ha il compito di indagare per appurare l’effettiva esistenza di una reale situazione conflittuale.

            E’ questa la conclusione alla quale perviene l’ANAC nella deliberazione n. 279/2023, intervenuta in sede di precontenzioso.

            Si avvisa che le conclusioni alle quali perviene ANAC sono di piena attualità anche negli appalti affidati in conformità al nuovo codice dei contratti.

Il caso controverso

Nel caso sottoposto all’attenzione dell’Autorità, riguardante una gara per l’affidamento del servizio di progettazione, sarebbe sorto un conflitto d’interessi in quanto tre componenti del raggruppamento risultato vincitore avrebbero, in anni precedenti, partecipato a due concorsi di progettazione in raggruppamento con l’architetto attuale Coordinatore del concorso indetto da un comune. Oltre a ciò, il conflitto d’interesse sarebbe dovuto anche al rapporto di collaborazione professionale intercorso fra il suddetto Coordinatore e un componente della Commissione giudicatrice del concorso, che in precedenza avrebbero partecipato in raggruppamento con altri professionisti a tre concorsi di progettazione.

L’istante ha osservato che il ruolo di “Coordinatore di concorsi di progettazione”, che viene ricoperto dal RUP o da un professionista che abbia frequentato un apposito corso, comporta lo svolgimento, in particolare, di compiti di supporto al RUP nella preparazione dei documenti del concorso. Il Coordinatore inoltre determina il numero e le caratteristiche degli elaborati da richiedere ai concorrenti, elabora il cronoprogramma, calcola i costi della procedura, ha un ruolo di consulenza in merito agli aspetti urbanistici ed edilizi, predispone le risposte alle richieste di chiarimento e svolge le attività di comunicazione.

Secondo l’istante, la semplice possibilità, per il Coordinatore, di influire sulla predisposizione della documentazione di gara, mediante l’inserimento di requisiti di partecipazione o di criteri di valutazione tesi a favorire un concorrente, integra una situazione di conflitto d’interesse di cui all’art. 80, co. 5 lett. d) del D.Lgs. 50/2023 (ora art. 95, co. 1, lett. b) del D.Lgs. 36/2023).

Nel caso di specie, il Coordinatore avrebbe ad esempio pubblicato alcuni chiarimenti riguardanti le “specifiche misure offerta tecnica”. Dopo aver quindi esposto le proprie perplessità alla stazione appaltante e aver ricevuto un riscontro negativo, in quanto il Comune comunicava di non ravvisare profili di illegittimità nella procedura, l’istante chiedeva all’Autorità se il raggruppamento vincitore non doveva essere escluso per conflitto d’interesse.

Le osservazioni svolte dalla stazione appaltante

La stazione appaltante, nel respingere le contestazioni mosse dall’istante, rappresentava che l’Architetto Coordinatore del concorso svolgeva unicamente funzioni tecniche e operative di supporto al RUP, senza alcun potere decisionale e/o valutativo nè alcuna capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi. Inoltre la S.A. specificava che gli atti di gara venivano redatti integralmente dal Responsabile del Servizio Gare e non dal Coordinatore, ragion per cui non riteneva di condividere l’ipotesi di rischio paventata dall’istante insita nella redazione degli atti di gara mediante l’inserimento di requisiti di partecipazione restrittivi o di criteri di aggiudicazione mirati a favorire un determinato o.e..

La S.A. rigettava, infine, l’affermazione dell’istante secondo cui “il ruolo di Coordinatore gli forniva l’occasione di influenzare, direttamente o indirettamente, l’esito della gara anche grazie al rapporto professionale che è risultato avere con almeno un membro della Commissione”;

I contenuti del disciplinare

Il disciplinare di gara, prevedeva specifiche cause di incompatibilità e conseguente divieto di partecipazione al concorso per coloro che avessero partecipato alla stesura del bando e dei documenti allegati, i loro coniugi e i loro parenti fino al quarto grado compreso e chiunque avesse in corso con loro un rapporto di lavoro o altro rapporto notorio, specificando che si intende per rapporto notorio una “situazione di condivisione, anche del medesimo ambiente di lavoro, che abbia dato luogo ad una reciproca compenetrazione delle rispettive attività professionali dal punto di vista tecnico-organizzativo nell’arco dell’ultimo triennio».

Parimenti il disciplinare prevedeva il divieto di partecipazione per coloro che “potrebbero risultare favoriti a causa dell’esecuzione di prestazioni preliminari rilevanti ai fini del concorso e/o del loro coinvolgimento nella redazione del bando e dei suoi allegati o nella realizzazione del concorso”, per i dipendenti dell'Ente o coloro che abbiano un rapporto di collaborazione avente ad oggetto il tema del concorso.

Infine il divieto di partecipazione riguardava coloro che avessero avuto un rapporto di lavoro o altro rapporto notorio con i componenti della Commissione giudicatrice.

I concorrenti avevano inoltre l’onere di comunicare eventuali cause di incompatibilità con i commissari di concorso una volta resi noti i nominativi, pena la successiva esclusione nel caso di emersione di situazioni di incompatibilità non denunciate

Le pregresse pronunce di ANAC

L’ANAC ha puntualizzato che l’interesse economico finanziario deve derivare da un collegamento personale, diretto, qualificato e specifico dell’agente con le conseguenze e con i risultati economici finanziari degli atti posti in essere (v. anche delibere Anac n. 881/2020; n. 762/2019).

Perché possa configurarsi un conflitto di interessi, dunque, è necessario essere in presenza di veri e propri interessi, vale a dire che sussista effettivamente un bisogno, materiale o immateriale, da soddisfare, venendo pertanto in rilievo non già situazioni astratte, ma concrete, specifiche e attuali.