Offerta difforme da quanto richiesto
sentenza del Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige, Bolzano n. 305 del...
Offerta difforme da quanto richiesto
Sanzione della espulsione dalla competizione
22 Novembre 2021
Deve ritenersi perfettamente legittimo l’operato di una commissione di gara che sanziona con l’espulsione dalla gara l’operatore economico che abbia presentato un’offerta difforme da quanto previsto nel capitolato d’appalto.
Sono questi i contenuti della sentenza del Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige, Bolzano n. 305 del 03/11/2021.
I giudici hanno affermato che la difformità tra quanto offerto dall’operatore economico che partecipa ad una gara e i requisiti minimi della prestazione richiesta dalla stazione appaltante integra una ipotesi di aliud pro alio meritevole di essere sanzionata con l’espulsione dalla gara, pure in difetto di espressa previsione nella legge di gara.
Quindi non è assolutamente necessario che la lex specialis menzioni la suddetta sanzione, poichè essa rappresenta la conseguenza naturale di una proposta non allineata con le necessità della stazione appaltante che ha indetto la procedura selettiva.
Ciò in quanto le caratteristiche essenziali delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura, non essendo ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, minimo che vale a individuare l’essenza stessa di quanto richiesto. Infatti, i cosiddetti “requisiti minimi” delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale ad individuare l’essenza stessa della res richiesta; né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso.
La questione è anche ripresa dal Codice dei contratti, ove, all’art. 63, comma 2, lett. a) si parla di offerta inappropriata, per legittimare l’utilizzo della procedura negoziata senza bando.
La citata disposizione prevede infatti la possibilità di utilizzare la procedura negoziata senza bando qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta.
La disposizione poi prosegue evidenziando che un'offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l'appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara.
Va comunque evidenziato che la lex specialis deve indicare chiaramente le specifiche tecniche richieste, le quali devono intendersi da possedere obbligatoriamente, con sanzione espulsiva in caso di mancato possesso o, in alternativa, previste a titolo di miglioria, con la conseguenza che il loro mancato possesso può comportare, al più, l’attribuzione di un punteggio qualitativo inferiore e mai l’esclusione dalla gara.
Ciò porta ritenere che non sempre l’offerta priva delle caratteristiche tecniche comporta l’esclusione del concorrente dalla gara, e ciò dipende dalla modalità di formulazione della legge di gara.
Questo porta ad affermare l’importanza della formulazione delle caratteristiche del bene/servizio da acquisire, al fine di consentire all’operatore economico di comprendere prima della presentazione dell’offerta, quali caratteristiche il prodotto/servizio è obbligato a possedere (caratteristiche minime), quali invece non è obbligato a possedere e in quali casi può ritenersi ammessa l’offerta di un prodotto/servizio equivalente.
Pubblicato il 03/11/2021
N. 00305/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00056/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 56 del 2021, proposto da
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Casiraghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dello stesso, in Meda, via Leonardo da Vinci, n. 23;
contro
OMISSIS, in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dagli avvocati Alexandra Roilo, Renate von Guggenberg, Patrizia Pignatta, Lukas Plancker ed Elisa Rodaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura della Provincia, in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1;
Provincia Autonoma di Bolzano, non costituita in giudizio;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ezio Maria Zuppardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto nello studio dello stesso, in Napoli, viale Gramsci, n. 16;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
1) del provvedimento del 15.02.2021, comunicato con p.e.c. a OMISSIS S.r.l. in pari data, con cui il Direttore d’Area della Provincia Autonoma di Bolzano – Alto Adige – ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – SUA – SF Stazione Unica Appaltante Servizi e Forniture ha reso nota, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a) del D.Lgs. 50/2016, l’aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica “Progetto: Codice: 22.02.105.004.01 – recupero dell’area ex maso stadio in località OMISSIS/Vadena: costruzione centro sperimentale, Scuola Professionale Agraria tedesca e italiana per frutti-viti- e orticultura, sede distaccata della LU di Bolzano per la Tecnica e l’Economia Agraria”, identificata con Codice CIG: 8092321A89 e CUP B26F99000000003;
2) della graduatoria provvisoria, indicata con atto del 10/03/2020, nella parte in cui vede il R.T.I. OMISSIS S.r.l. – Inarca S.r.l. classificato in seconda posizione;
3) della graduatoria definitiva, indicata con atto del 27/01/2021, nella parte in cui vede il R.T.I. OMISSIS S.r.l. – Inarca S.r.l. classificato in seconda posizione;
4) della proposta di aggiudicazione del 27/01/2021;
5) del provvedimento del Direttore del Centro di Sperimentazione OMISSIS dell’11/02/2021 di aggiudicazione a OMISSIS S.r.l. della fornitura di cui sopra;
6) di tutti i processi verbali della commissione di gara, nelle parti in cui hanno ritenuto ammissibile e/o valutabile l’offerta presentata da OMISSIS S.r.l. dalla procedura di gara ed assegnano alla stessa i punteggi per le offerte tecnica ed economica;
7) dell’art. 54 del disciplinare di gara, nella parte in cui prescrive che “Si applica il subprocedimento di soccorso istruttorio qualora la documentazione tecnica ha difetti o manchi di sottoscrizione dove richiesta, ferma restando la salvaguardia del contenuto e della segretezza dell’offerta tecnica”;
8) del contratto eventualmente stipulato nelle more tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria, di cui ad oggi non è pervenuta comunicazione;
9) di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso con quelli impugnati e per la conseguente condanna della P.A. resistente:
in via principale a decretare l’aggiudicazione della procedura de qua in favore del R.T.I. OMISSIS S.r.l. – Inarca S.r.l. e, previa dichiarazione ai sensi dell’art. 122 c.p.a. di inefficacia del contratto d’appalto nel frattempo eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e la controinteressata, a disporre, ai sensi dell’art. 124 c.p.a., il sin d’ora richiesto subentro del R.T.I. OMISSIS S.r.l. – Inarca S.r.l. alla controinteressata nel contratto medesimo ovvero, in via subordinata, alla riedizione delle operazioni di gara, da valere entrambe quale reintegrazione in forma specifica del pregiudizio subito;
Qualora il risarcimento in forma specifica non fosse ritenuto possibile, e tenendo presente che il risarcimento del danno ingiusto patito dal R.T.I. con mandataria l’attuale ricorrente è dovuto a prescindere da qualsivoglia indagine sull’elemento soggettivo della responsabilità della P.A. (ex multis Corte di Giustizia CE, sent. 30/09/2010 in causa C-314/09 e Cons. di Stato, Sez. IV, 15/04/2019, n. 2429; id., Sez. V, 01/02/2021, n. 912; id., Sez. V, 25/02/2016, n. 772; id., Sez. V, 18/02/2013, n. 966; id., Sez. VI, 15/09/2015, n. 4283), al risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 D. Lgs. 104/2010, con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali la stazione appaltante dovrà formulare una proposta di pagamento che dovrà comunque comprendere:
– il danno emergente comprensivo dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara, che ci si riserva di quantificare e produrre in corso di causa;
– il danno professionale, ivi compreso quello afferente al profilo curriculare, conseguente all’impossibilità di indicare nel prosieguo dell’attività, fra i requisiti di (pre)qualificazione per la partecipazione a procedure aventi contenuto analogo a quella oggetto del presente gravame, danno da liquidarsi equitativamente, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 1226 e 2056 c.c., nella misura pari al 5% del danno patrimoniale;
– il lucro cessante che il R.T.I. OMISSIS S.r.l. – Inarca S.r.l. avrebbe conseguito con l’aggiudicazione dell’appalto;
Con salvezza, in ogni caso, rispetto alle somme ut supra liquidate:
– della rivalutazione monetaria dalla data d’inizio della fornitura a quella di deposito della decisione, trattandosi di un risarcimento del danno cioè di un debito di valore;
– degli interessi legali, secondo il tasso medio tempore vigente, sulle somme progressivamente rivalutate, a decorrere dalla data d’inizio dell’esecuzione della fornitura sino a quella di deposito della decisione, il tutto in funzione remunerativa e compensativa della mancata tempestiva disponibilità della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno;
– degli ulteriori interessi legali sulle somme come sopra dovute e calcolate, con computo a partire dalla data di deposito della decisione sino all’effettivo pagamento;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ACP – Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture e del Centro di Sperimentazione OMISSIS come anche della OMISSIS S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2021 la dott.ssa Alda Dellantonio e uditi per le parti i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
(Salva diversa specificazione, i documenti citati nella presente sentenza sono quelli prodotti in giudizio dall’Amministrazione resistente)
1. Con il presente gravame è impugnata l’aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica, bandita dall’Agenzia provinciale per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ACP) per conto del Centro di sperimentazione OMISSIS, con un importo a base d’asta di € 1.959.726, per la fornitura e la posa dell’arredamento dei laboratori nell’ambito del recupero dell’area ex maso Stadio in località OMISSIS/Vadena per il centro sperimentale, la scuola professionale agraria tedesca e italiana per frutti-, viti- e orticoltura, sede distaccata della LU di Bolzano per la tecnica e l’economia agraria.
Sono impugnati altresì tra gli atti pregressi, la graduatoria provvisoria, quella definitiva, i verbali delle sedute della commissione di gara e l’art. 54 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede che “si applica il subprocedimento del soccorso istruttorio qualora la documentazione tecnica abbia difetti o manchi di sottoscrizione dove richiesta, ferma restando la salvaguardia del contenuto e della segretezza dell’offerta tecnica” (docc. 2, 3 e 4).
1.1. Il criterio di aggiudicazione individuato dalla legge di gara era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Prezzo e qualità erano ponderati rispettivamente con 20 punti su 100 il primo e con 80 punti su 100 la seconda, sulla base di quanto previsto dal disciplinare di gara e nell’allegato fascicolo denominato “Criteri di valutazione” (docc. 5 e 6)
1.2. Quest’ultimo indicava, con riferimento alla valutazione qualitativa dell’offerta, i suoi aspetti oggetto di valutazione, contemplati in “criteri”, i punteggi per ciascun sotto-criterio e i corrispondenti criteri motivazionali per l’attribuzione del punteggio tecnico, tutti di tipo tabellare, fatta eccezione per il criterio relativo a forma e completezza della documentazione.
1.3. A pag. 51 e seguenti il disciplinare di gara elencava la specifica documentazione che gli operatori concorrenti avrebbero dovuto presentare, a pena d’esclusione, per la valutazione dell’offerta.
Vi erano elencati:
1) il campione (posizione 01.02.34) del tavolo di lavoro a parete con alzata porta servizi;
2) le schede tecniche del prodotto per le sole “voci della tabella ‘criteri di valutazione’ (depliants, disegni di costruzione, dati tecnici, ecc.)”; dette schede, dunque, non erano richieste per tutti i prodotti;
3) l’allegato “Criteri di valutazione – offerta tecnica” compilato; il documento era predisposto dalla Stazione appaltante anche in formato editabile; in esso ciascun concorrente era tenuto a indicare il parametro offerto ai fini della verifica dei requisiti minimi e dell’attribuzione del punteggio per i soli prodotti ivi considerati, con l’indicazione della pagina di riferimento all’interno della propria documentazione tecnica a fini di verifica (doc. 6);
4) la tabella per la verifica dei requisiti minimi compilata; il documento era predisposto dalla Stazione appaltante ed era riferito ai soli prodotti oggetto d’esame tecnico; si trattava quindi di un estratto del più complesso “Capitolato tecnico”, denominato anche “testo esteso”, contenente le prescrizioni relative a tutti i prodotti oggetto di fornitura, compresi quelli non sottoposti a valutazione tecnica, secondo la scelta operata dalla Stazione appaltante (docc. 7 e 8); ciascun concorrente era tenuto a indicare nella tabella in parola il parametro offerto e la pagina di riferimento all’interno della propria documentazione tecnica per la verifica della corrispondenza con il requisito minimo previsto;
5) le certificazioni richieste dai “Criteri di valutazione”; a tale riguardo doveva essere allegata “copia della necessaria certificazione” corredata da dichiarazione di conformità all’originale; non erano richieste le certificazioni di tutti i prodotti della fornitura, bensì solo quelle previste nell’allegato “Criteri di valutazione”, ossia: “certificazioni e type test report delle cappe chimiche” con riferimento alla norma EN 14175, previste dal sotto-criterio 1.3.; “certificazioni dell’alzata tecnica e della struttura portante del banco” indicate al sotto-criterio 2.6.; “certificazioni per mobiletti sotto-strutturali, sia per quelli su rotelle, che per quelli su zoccolo”, richieste al sotto-criterio 2.7. (cfr. doc. 6).
1.4. Alla gara hanno partecipato due operatori, l’odierna controinteressata OMISSIS S.r.l., classificatasi prima con 100 punti, di cui 80 per l’offerta tecnica e 20 per quella economica, e il costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese, odierno ricorrente, capeggiato dalla OMISSIS S.r.l, collocatosi al secondo posto in graduatoria con 94,76 punti, di cui 80 per l’offerta tecnica e 14,76 per quella economica.
2. Nel corso della procedura, iniziato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di OMISSIS, poiché anomalmente bassa, il raggruppamento OMISSIS ha insistito presso la Stazione appaltante per l’esclusione dell’avversaria OMISSIS, sul rilievo che questa avrebbe violato il principio di segretezza dell’offerta a causa di un’inadeguata sigillatura del campione. La segnalazione ha portato in effetti all’annullamento in autotutela della gara, disposta dall’Amministrazione committente (Centro di Sperimentazione OMISSIS), provvedimento in seguito caducato da questo TRGA con sentenza n. 331/2020. La procedura di gara è quindi proseguita sino all’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata.
3. Il gravame proposto contro la predetta aggiudicazione e i pregressi atti di gara si articola in due motivi di impugnazione, al secondo dei quali, che verte nuovamente sulla pretesa inadeguatezza della sigillatura del campione prodotto in gara da OMISSIS, parte ricorrente ha espressamente dichiarato di rinunziare in occasione dell’udienza camerale del 13.4.2021, deputata alla trattazione dell’istanza di sospensione cautelare degli impugnati provvedimenti. Detto secondo motivo non sarà pertanto esaminato dal Collegio.
3.1. Il primo e ormai unico mezzo di gravame si sostanzia nella critica alla mancata esclusione dell’aggiudicataria, alla quale è imputato di avere offerto prodotti privi delle caratteristiche minime richieste a pena di esclusione e comunque di non avere fornito la documentazione necessaria a comprovare, con riguardo a determinati prodotti, il rispetto dei requisiti essenziali; in ogni caso sarebbe eccessivo il punteggio attribuitole per l’offerta tecnica.
Ne discenderebbe la violazione, in particolare, dell’art. 68 del D.Lgs. n. 50/2016, con riguardo alla mancata dimostrazione, con i mezzi ivi elencati, che i prodotti offerti corrispondono ai requisiti richiesti, come anche dell’art. 94 del medesimo decreto legislativo, poiché l’aggiudicazione sarebbe avvenuta senza che la Stazione appaltante avesse correttamente verificato la conformità della contestata offerta ai requisiti, alle condizioni e ai criteri contemplati nei documenti di gara.
In sintesi, la controinteressata avrebbe proposto un’offerta sussumibile nel concetto di “aliud pro alio” che avrebbe perciò dovuto essere dichiarata inammissibile sulla scorta di granitica giurisprudenza formatasi al riguardo.
3.2. Queste le difformità escludenti riscontrate da parte ricorrente:
A) l’aggiudicataria non avrebbe prodotto la certificazione da parte di un ente terzo, secondo la norma EN 16121, con riguardo ai mobiletti sotto-piano su zoccolo (si precisa che il riferimento alla norma è stato aggiornato dalla Stazione appaltante in fase di pubblicazione della gara con il chiarimento n. 7, sub doc. 40).
B) le cappe chimiche offerte dall’aggiudicataria non rispetterebbero i requisiti minimi prescritti, perché avrebbero una portata di aspirazione superiore ai 300 mc/h per metro lineare; detta portata si riferirebbe alle cappe con il saliscendi aperto, posto che secondo la norma EN il type test va eseguito a 500 mm di altezza, ossia a saliscendi aperto, e in ogni caso le condizioni d’impiego reali delle cappe sarebbero a saliscendi aperto;
C) l’aggiudicataria non avrebbe fornito tutti i type test per tutti i modelli di cappe chimiche offerti (cappe chimiche standard, cappe chimiche walk in e cappe chimiche per attacchi acidi), necessari a evincere le prestazioni effettive di siffatti dispositivi di protezione collettiva e la dimostrazione del possesso dei requisiti minimi richiesti;
D) l’aggiudicataria non avrebbe dimostrato a mezzo dei necessari type test che le cappe chimiche per attacchi acidi e quelle di tipo walk in, corrispondevano ai requisiti minimi richiesti in ordine al contenimento sul piano esterno, che doveva essere inferiore o uguale a 0,05 pp.m., e in ordine alla robustezza del contenimento, previsto inferiore o uguale a 0,06 pp.m;
E) l’aggiudicataria non avrebbe fornito i necessari type test relativi al requisito minimo concernente la forza del saliscendi pari a 30 N max, così impedendo la corretta valutazione del dispositivo a confronto con quello offerto dal RTI ricorrente;
F) l’aggiudicataria non avrebbe fornito i necessari type test relativi al requisito minimo concernente il grado d’illuminazione del piano di lavoro secondo la norma EN 14175 superiore a 400 Lux, così impedendo la verifica del requisito.
L’ultima parte del motivo è incentrata sulla pretesa illegittimità dell’art. 54 del disciplinare di gara, sopra riprodotto, per contrasto con l’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016, il quale non ammetterebbe il soccorso istruttorio per l’offerta tecnica, previsto appunto dalla censurata disposizione di gara.
4. Si sono costituiti in giudizio sia la Stazione appaltante assieme all’ACP, sia la controinteressata OMISSIS, le quali instano entrambe per il rigetto del gravame, poiché infondato.
Sono stati altresì prospettati dubbi circa la tempestività del gravame, perché le censure con esso formulate avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte, a mezzo di ricorso incidentale, nell’ambito del pregresso giudizio svoltosi sull’impugnativa del provvedimento di annullamento in autotutela della gara, all’epoca instaurato da OMISSIS e infine deciso da questo TRGA con la già richiamata pronuncia n. 331/2020.
Riguardo alla difformità dell’offerta della controinteressata rispetto ai requisiti minimi prescritti dal capitolato con riferimento, in particolare, alla portata d’aria di scarico delle cappe chimiche, sia l’Amministrazione resistente sia la controinteressata hanno eccepito che analogo appunto andrebbe rivolto contro la medesima ricorrente. Anch’essa, infatti, avrebbe offerto un prodotto che non corrisponderebbe al requisito di portata d’aria di scarico. Ne conseguirebbe il difetto d’interesse in capo alla ricorrente a far valere la questione.
Infine, osserva la controinteressata, che l’impugnativa investirebbe, nella sostanza, aspetti di merito tecnico che per loro natura si sottraggono al vaglio giurisdizionale. Di qui l’inammissibilità delle censure prospettate.
5. Accordata, con ordinanza n. 45/2021, la tutela interinale, la causa è stata iscritta a ruolo per l’udienza pubblica del 12.5.2021 ed ivi trattenuta in decisione, dopo ampia discussione dei difensori delle parti, preceduta dallo scambio degli scritti difensivi di cui all’art. 73 cod.proc. amm..
6. Ritenuto che la decisione della controversia non potesse prescindere dai necessari chiarimenti riguardo ai profili tecnici che fanno da sfondo al motivo di ricorso sopra sunteggiato, il Collegio, con ordinanza n. 151/2021, ha disposto, ai sensi dell’art. 67 cod. proc. amm., una consulenza tecnica d’ufficio da depositare entro il 15.9.2021, fissando per la discussione del ricorso l’udienza pubblica del 27 ottobre 2021.
I quesiti formulati sono riportati nel prosieguo della trattazione in relazione ai singoli profili di doglianza che si andranno via via ad esaminare, declinati nel ricorso alle lettere A), B), C), D), E) ed F), con i quali il raggruppamento ricorrente tratteggia le ritenute difformità di quanto offerto dall’aggiudicataria rispetto alle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara.
8. Espletati gli adempimenti di rito e prestato giuramento, il consulente incaricato, Ing. Andrea Ducati di Bolzano, ha depositato la propria relazione entro il termine assegnato, rispondendo a tutti i quesiti e prendendo posizione, nella seconda parte del suo elaborato, sulle osservazioni dei consulenti di parte rispettivamente nominati dalla ricorrente, dalla stazione appaltante e dalla controinteressata.
9. Nei termini di rito le parti hanno presentato ulteriori memorie, insistendo nelle proprie posizioni. La controinteressata, in particolare, fa leva sulla pretesa equivocità del capitolato con riguardo al requisito di portata dell’aria di scarico delle cappe chimiche, rispetto al quale non sarebbe affatto chiaro se esso si riferisca alla condizione aperta o chiusa del saliscendi. La rilevata equivocità della lex specialis di gara, emergente – a suo dire – anche dalla c.t.u., si frapporrebbe, per il prevalere del principio del favor partecipationis in caso d’incertezze interpretative, all’esclusione della propria offerta, attesa la rispondenza di quest’ultima al requisito in questione, secondo una delle interpretazioni che di esso se ne possono dare alla luce dell’ambivalente formulazione del capitolato.
10. All’udienza del 27.10.2021, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta per essere decisa.
DIRITTO
11. Vanno dissipati, in limine, i dubbi d’irricevibilità del gravame sollevati dalla controinteressata. Sostiene OMISSIS che il raggruppamento ricorrente avrebbe dovuto far valere i vizi d’illegittimità dell’offerta che oggi le imputa, con le forme del ricorso incidentale nell’ambito del giudizio incardinato con il ricorso rubricato al numero di RG 129/2020, a suo tempo promosso dalla medesima OMISSIS S.r.l. contro l’annullamento della gara, disposto dall’Amministrazione in autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990 nel giugno 2020, provvedimento in seguito caducato da questo Tribunale con sentenza n. 331/2020.
Deduce la controinteressata, a sostegno della ventilata questione preliminare, che il raggruppamento ricorrente sarebbe stato già allora perfettamente a conoscenza dei vizi dell’offerta premiata con l’aggiudicazione qui in contestazione, sui quali oggi si regge l’architettura impugnatoria del ricorso all’esame. Ne fa discendere che era suo onere proporre tempestivo ricorso incidentale nell’ambito di quel pregresso giudizio.
Osserva il Collegio al riguardo, che la controversia introdotta dal ricorso n. 129/2020 verteva sul provvedimento di annullamento in autotutela della gara, disposto dall’Amministrazione quando ancora era in corso il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. L’aggiudicazione, oggetto dell’impugnativa all’esame non era ancora intervenuta, né vi era una proposta in tal senso (cfr. esposizione in fatto della sentenza n. 331/2020 sub doc. 9 della controinteressata). All’epoca di quel giudizio, pertanto, non vi era alcuna certezza sull’esito della gara e sull’aggiudicazione di essa a OMISSIS, sicché non si era ancora concretizzato in capo all’RTI OMISSIS l’interesse a contestare l’offerta avversaria.
Solo dopo la richiamata pronuncia di questo TRGA n. 331/2020, che aveva dichiarato l’illegittimità dell’annullamento in autotutela della gara, la procedura concorsuale è proseguita con l’ultimazione delle operazioni di verifica dell’anomalia e solo ancor dopo sono intervenute la proposta di aggiudicazione e infine l’aggiudicazione.
È quindi di palmare evidenza che la lesione alla sfera d’interessi della ricorrente si è concretizzata, radicando il suo interesse all’azione, solo dopo la conclusione del giudizio introdotto dal ricorso sub n. 129/2020, quando l’Amministrazione appaltante, compiuta la verifica dell’anomalia a seguito della ripresa della procedura di gara all’indomani della sentenza che ne aveva dichiarato l’illegittimo annullamento in autotutela, ha finalmente aggiudicato la fornitura all’odierna controinteressata con il provvedimento conclusivo della gara, tempestivamente aggredito. È, pertanto, manifesta l’inconsistenza dell’eccepita tardività dell’odierno gravame.
12. Il ricorso è fondato nei limiti in cui, contrassegnata con la lettera B), è dedotta la mancata rispondenza delle cappe chimiche al requisito, prescritto come minimo dalla lex specialis di gara, relativo alla portata di aspirazione dell’aria di scarico inferiore o pari a 300 mc/h per metro lineare.
13. Prima di esaminare il rilevato aspetto di fondatezza del gravame, giova chiarire, a introduzione della complessiva trattazione dell’impugnativa e per quanto s’illustrerà nel prosieguo con riguardo all’inconsistenza degli ulteriori profili di doglianza tratteggiati dal RTI ricorrente, che la valutazione qualitativa dell’offerta da parte della Commissione tecnica verteva
– sulla verifica di alcuni tra i requisiti minimi richiesti nel testo esteso del Capitolato tecnico (doc. 8), ossia solo su quelli di cui agli artt. 5, 6, 8, 11, 12, 15 e 27; unicamente questi ultimi, infatti, erano espressamente richiamati nella “tabella di verifica dei requisiti minimi” (doc. 7) messa a disposizione dalla Stazione appaltante;
– sull’attribuzione di un punteggio per i seguenti parametri migliorativi offerti dai concorrenti rispetto ai seguenti elementi oggetto di valutazione, indicati nell’allegato al disciplinare di gara, denominato “Criteri di valutazione” (doc. 6): 1. “Cappe chimiche e walk in”, suddiviso in 8 sub-criteri (riferito all’art. 12 del capitolato tecnico); 2. “Alzate tecniche, Accessori alzata tecnica, Strutture portanti per i piani di lavoro, Piani di lavoro, Mobiletti sottostrutturali”, suddiviso in 7 sub-criteri (riferito agli artt. 5, 6, 8, 11 e 15 del capitolato tecnico); 3. “Garanzia” (riferito all’art. 27 del capitolato tecnico); 4. “Forma e completezza della documentazione”.
Esaminando i richiamati documenti 6 e 7 emerge chiara l’evidenza, sottolineata dalla Stazione appaltante, che non tutti i requisiti prestazionali della fornitura venivano considerati ai fini della valutazione dell’offerta tecnica, bensì solo alcuni espressamente indicati nella “tabella per la verifica dei requisiti minimi”, e nell’allegato denominato “Criteri di valutazione”, documenti entrambi da compilare a cura dei concorrenti, il primo con l’indicazione dei riferimenti alla restante documentazione tecnica, il secondo con l’indicazione dei parametri offerti e dei riferimenti alla restante documentazione tecnica (cfr. pag. 51 e segg. del disciplinare, laddove era elencata la specifica documentazione, tra cui la tabella in parola, da presentare, a pena d’esclusione, per la valutazione dell’offerta).
Oltre a detti documenti i concorrenti dovevano poi presentare le schede tecniche dei prodotti per le sole voci considerate nell’allegato denominato “Criteri di valutazione” e nella tabella di verifica dei requisiti minimi, e le relative certificazioni e type test, solo se previsti dal medesimo allegato.
In termini più sintetici, oggetto di valutazione e verifica non erano tutti gli elementi prestazionali indicati nel capitolato tecnico – che comunque in sede di esecuzione del contratto avrebbero dovuto corrispondere ai requisiti in esso prescritti – ma solo una parte di essi. Unicamente per questi i concorrenti erano tenuti a presentare in sede di gara la documentazione espressamente richiesta, tra cui certificazioni da parte di enti terzi e type test, solo ove previsti. Tutti i restanti elementi e requisiti prestazionali indicati nel capitolato tecnico non erano oggetto di verifica e di valutazione tecnica e dovevano più semplicemente essere rispettati in sede di esecuzione della commessa.
La scelta dell’Amministrazione, di natura discrezionale, di sottoporre a valutazione qualitativa solo una parte dei requisiti prestazionali, ossia, in sostanza, un “estratto” del capitolato, non è censurata dalla ricorrente nei limiti della manifesta illogicità o abnormità, entro i quali le decisioni discrezionali possono essere assoggettate al vaglio giurisdizionale.
14. Ciò chiarito può passarsi all’esame delle difformità dell’offerta rispetto ai requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, declinati alle lettere A), C), D), E) ed F) del ricorso introduttivo, sulle quali il Collegio non ritiene di poter convergere.
14.1. Ad A) Non è fondata la doglianza che verte sull’asserita mancanza di certificazione da parte di un ente terzo secondo la norma EN 16121 per i mobiletti sotto-piano su zoccolo.
La certificazione per i mobiletti in questione, sia su rotelle sia su zoccolo, è prevista al punto 2.7. del fascicolo “Criteri di valutazione”, e, nella versione compilata da OMISSIS, al corrispondente punto è dichiarato che la certificazione è stata rilasciata da un ente terzo certificatore secondo EN 14727 (il riferimento alla norma EN è stato aggiornato in fase di pubblicazione della gara da parte della Stazione appaltante con il chiarimento n. 7, sub doc. 40, come già in precedenza accennato), sia per i mobiletti su rotelle che per quelli su zoccolo: “mobili certificati secondo EN 16121 norma vigente”. Nel medesimo documento OMISSIS rimanda, per la verifica della documentazione, alle pagg. da 17 a 75 del “plico certificazioni” (cfr. ultima colonna, prima riga, in corrispondenza del punto. 2.7. del documento “Criteri di valutazione”, compilato – doc. 11). La certificazione, rilasciata a OMISSIS S.r.l. dall’ente verificatore “Bureau Veritas Italia S.p.a. – Divisione Certificazione” con il n. 768/001A, e prodotta in gara nel nominato plico, è versata in atti dalla controinteressata come doc. 1 e dalla ricorrente come doc. 25. Le schede tecniche prodotte, allegate al certificato n. 768/001A contengono lunghi elenchi di moduli, pensili e armadi. A chiarimento della questione OMISSIS ha altresì prodotto, nella presente sede giurisdizionale, un ulteriore dichiarazione (doc. 2 di parte controinteressata), rilasciata dall’ente terzo certificatore, che attesta come il certificato n. 768/001A, emesso a favore di OMISSIS S.r.l. con riferimento alla norma EN 1612, debba ritenersi comprensivo di mobili sia nella versione con rotelle sia in quella con piedini (rectuis zoccolo), “sebbene non esplicitati direttamente nel suddetto certificato”.
Il Collegio, con riguardo alla questione all’esame, ha sottoposto al consulente tecnico incaricato il quesito “a) se la certificazione n. 768/001A, rilasciata da Bureau Veritas Italia S.p.A. – Divisione Certificazione, prodotta in gara da OMISSIS, secondo quanto dalla medesima dichiarato al punto 2.7. del fascicolo “Criteri di valutazione” con rimando alle pagine da 17 a 75 del “plico certificazioni”, comprende i mobiletti sotto-piano su zoccolo (si precisa che il riferimento alla norma UNI EN 16121:2017 è stato aggiornato dalla Stazione appaltante in fase di pubblicazione della gara con il chiarimento n. 7, sub doc. 40)”.
Sulla questione il CTU si esprime come segue:
“La richiesta, da parte della stazione appaltante, esplicitata nel documento ‘criterio di valutazione’, al punto 2.7, è di fornire la certificazione sia per i mobiletti su rotelle che su zoccolo.
La certificazione dei mobiletti fornita dalla parte resistente, presente sulle pagine (da) 17 a 75, contiene nella prima parte un elenco di prodotti definiti da un codice e dalle dimensioni, mentre nella seconda parte contiene i disegni tecnici di alcuni dei prodotti elencati nella prima parte. In tali disegni si vedono solo mobiletti su rotelle. Gli altri prodotti non sono corredati da un disegno o da altre schede tecniche. È impossibile per lo scrivente stabilire se all’interno dell’elenco siano compresi anche i mobiletti su zoccolo.
Va aggiunto che, a seguito di specifica richiesta, l’ente certificatore dei mobiletti proposti da OMISSIS s.r.l., BUREAU VERITAS, ha dichiarato che la certificazione vale anche per i mobiletti su zoccolo. Tale dichiarazione, però, è stata fatta il 21 aprile 2021, quindi successivamente alla presentazione della documentazione di gara.
Per finire, la normativa di riferimento UNI EN 16121:2017 prevede la verifica dei mobiletti nella configurazione più sfavorevole che, nel caso in esame, è sicuramente quella su rotelle.
In conclusione, se da un lato nessuna certificazione fornita dalla resistente MOMO S.r.l. si riferisce in maniera chiara ed esplicita ai mobiletti su zoccolo, dall’altro lato, secondo il principio che regola la normativa, ovvero la verifica della condizione più sfavorevole, è lecito affermare che la certificazione relativa ai mobiletti su rotelle fornita ‘comprenda’ anche quella su zoccolo”.
Accedendo al ragionamento articolato dal consulente tecnico incaricato, il quale si regge su incontestate premesse e su snodi logici che non prestano il fianco ad alcuna censura, non può dubitare il Collegio che i mobiletti su zoccolo per cui è questione debbano ritenersi “compresi” nella certificazione rilasciata da parte di un ente terzo, prodotta in gara dalla controinteressata.
La censura, perciò, è infondata.
14.2. Ad C) Lamenta il RTI ricorrente che l’aggiudicataria non avrebbe fornito tutta la documentazione richiesta dalla lex specialis di gara, necessaria per soddisfare, con riguardo a tutti i tipi di cappe comprese nella fornitura messa a gara, il possesso della certificazione EN 14175, che si acquisisce solo previo superamento dei cc.dd. “type test”. Nel ricorso è riportata una tabella dalla quale emerge, in particolare, che mancano i type test per le cappe walk-in e per quelle per attacchi acidi, mentre con riguardo alle cappe chimiche “standard”, mancano i test report in relazione ad alcuni parametri prestazionali.
Per questo profilo di censura il Collegio ha chiesto al proprio consulente tecnico di accertare, esplicitandone le ragioni, “c) se con riferimento ai diversi tipi di cappe (chimiche, walk-in e per attacchi acidi) oggetto della fornitura, OMISSIS ha prodotto in gara tutti i type test report richiesti dalla legge di gara per la valutazione qualitativa dell’offerta”.
Con un ragionamento che non presta il fianco a critiche di illogicità, di lacunosità o di erroneità nelle premesse da cui muove, il consulente così conclude, “osservando la documentazione di gara presentata da MOMO S.r.l.