PROVE FOTOGRAFICHE RIGUARDANTI L’IRREGOLARITA’ DELLA SIGILLATURA DEI CAMPIONI PRODOTTI IN GARA
E’ esclusa la prova fotografica volta a dimostrare la non integrità della sigillatura dei...
PROVE FOTOGRAFICHE RIGUARDANTI L’IRREGOLARITA’ DELLA SIGILLATURA DEI CAMPIONI PRODOTTI IN GARA
Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige, Bolzano, nella sentenza n. 331 del 9 dicembre 2020
07 Gennaio 2021
Nel caso esaminato dai giudici il bando prevedeva la presentazione di un campione sigillato a pena di esclusione.
Il campione da presentare era di notevoli dimensioni, per cui una ditta aveva posto un quesito in merito alla possibilità di presentarlo all’interno di un telo che lo ricoprisse.
Nei chiarimenti forniti, la stazione appaltante precisava che “Il campione deve essere sigillato in modo tale che non sia possibile vedere il contenuto se non rimuovendo i sigilli. Il telo opaco potrebbe andare bene, ma deve essere sigillato (es: chiusura con ceralacca o mediante materiale plastico come striscia incollata non facilmente rimuovibile)”.
La ricorrente risultava prima classificata.
Il legale di fiducia della controinteressata inviava una nota, evidenziando che il campione della concorrente, prima classificata, non sarebbe stato prodotto in conformità a quanto disposto dal Disciplinare di gara e dal citato chiarimento, in quanto privo “di qualsivoglia tipologia di sigillo” e allegava n. 5 fotografie in suo possesso, chiedendo l’esclusione della ricorrente dalla gara.
La Commissione tecnica evidenziava che il campione della ricorrente era stato recapitato sigillato e conforme alle disposizioni del disciplinare di gara e che in sede di apertura dei campioni la Commissione si era accertata che il campione della ricorrente fosse sigillato e conforme alle disposizioni del disciplinare di gara, verificando che non fosse possibile alzare o rimuovere il telone e allegava 4 foto a dimostrazione della circostanza.
La Commissione, inoltre, sottolineava che i campioni erano stati depositati per tutto il periodo di gara, e lo erano tutt’ora, all’interno di un magazzino chiuso a chiave.
Infine, al momento dell’accesso al magazzino, in sede di apertura dei campioni, sia la serratura del portone di accesso al magazzino, sia i teli dei campioni presenti e i loro sigilli non presentavano manomissioni di alcun tipo. Le chiavi del magazzino erano state custodite dal RUP e pertanto non era possibile l’accesso al magazzino da parte di estranei.
A seguito di ulteriori insistenze da parte del legale della controinteressata e di ulteriori prove fotografiche che dimostravano irregolarità nella procedura, la stazione appaltante decideva di annullare gli atti della procedura.
La prima classificata proponeva pertanto ricorso, contestando le decisioni assunte.
Secondo i giudici, anche a voler ipotizzare l’esistenza di un contrasto tra le dichiarazioni contenute in un verbale del seggio di gara e un documento fotografico (quello prodotto dal legale della controinteressata), va comunque privilegiato il valore probatorio assunto dai verbali della commissione di gara in relazione al riscontro della natura e completezza della documentazione presentata dai partecipanti, dato che una volta aperta la busta e a distanza di tempo, non è più possibile accertare con sicurezza se un documento fosse mancante fin dal momento dell’apertura, ovvero che lo stesso sia venuto meno successivamente (nel caso specifico il riferimento è, naturalmente, ai campioni prodotti). Pertanto, una fotografia inviata dal legale della ditta controinteressata alla stazione appaltante (che riproduca un campione non esattamente identificabile e senza data certa) non può costituire un sufficiente e idoneo elemento di prova di una presunta manomissione di campioni, tale da invalidare gli atti di gara e giustificare l’annullamento della procedura, allorché risulti che il seggio di gara abbia dichiarato a verbale che i campioni, al momento della loro apertura, risultavano sigillati e completi e che erano conservati secondo modalità di custodia tali da garantirne la segretezza.
Pubblicato il 09/12/2020
N. 00331/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00129/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 129 del 2020, proposto da
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ezio Maria Zuppardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale A. Gramsci, n. 16;
contro
OMISSISe, in persona del legale rappresentante pro tempore, e OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Renate von Guggenberg, Alexandra Roilo, Walter Menghin, Patrizia Pignatta ed Elisa Rodaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1;
nei confronti
RTI OMISSIS S.r.l.e OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante;
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Casiraghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Meda (MB), via Leonardo da Vinci, n. 23;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
a) del provvedimento prot. n. AOV/SUA-SF 020/2019 della Provincia autonoma di Bolzano – Alto Adige – OMISSIS Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – SUA SF Stazione Unica Appaltante Servizi e Forniture, di annullamento della gara per la fornitura con posa dell’arredamento dei laboratori progetto: codice: 22.02.105.004.01 recupero dell’area ex maso stadio in località Laimburg/Vadena: costruzione centro sperimentale, scuola professionale agraria tedesca e italiana per frutti-viti e orticultura, sede distaccata della LU di Bolzano per la tecnica e l’economia agraria – cig 8092321a89 – cup: b26f99000000003, comunicato alla ricorrente in data 29.6.2020;
b) del decreto del Direttore del OMISSIS n. 028/33.0 del 26.06.2020, comunicato alla ricorrente in data 29.6.2020, con cui viene disposto in via di autotutela l’annullamento d’ufficio della procedura di gara indicata sub “a”.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSISe e del OMISSIS, nonché di OMISSIS S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2020 la consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando del 7 novembre 2019 l’OMISSISe (di seguito solo OMISSIS) pubblicava, per conto del OMISSIS quale ente committente e sulla base di uno specifico accordo di quest’ultimo con l’Amministrazione provinciale e il Centro, la gara “AOV7SUA-SF 020/2019 – Fornitura con posa dell’arredamento dei laboratori per il recupero dell’area ex Maso Stadio in località Laimburg/Vadena: costruzione centro sperimentale, scuola professionale agraria tedesca e italiana per frutti – viti- e orticultura, sede distaccata della LU di Bolzano per la tecnica e l’economia agraria. Codice CIG: 8092321A89” (doc.ti 1, 2, 3 e 4 di OMISSIS).
Il Bando fissava l’importo a base d’asta in euro 1.959.726,00 (al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri di sicurezza/interferenza) e prevedeva che l’offerta fosse selezionata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa al prezzo (20/100 punti) e qualità (80/100 punti), secondo il metodo del ribasso dell’offerta secondo prezzi unitari (doc. 3, pag. 6 di OMISSIS).
Con riferimento alla parte tecnica il Bando, oltre a un’offerta di tipo “documentale”, prevedeva la presentazione di un campione, il quale “a pena di esclusione” doveva essere “sigillato in modo tale che non sia possibile vedere il contenuto se non rimuovendo i sigilli”. Il Bando precisava poi che “i suddetti campioni sono oggetto di valutazione da parte della commissione di valutazione” (doc. 3, pag. 52 di OMISSIS).
Durante il periodo di pubblicazione del Bando di gara, veniva inoltrato alla Stazione appaltante il seguente quesito in ordine al campione: “Nel disciplinare a pag. 52 e ancora a pag. 54, si indica ‘quale causa di esclusione non sanabile, la presentazione del campione non sigillato’. Si richiede cosa si intende e, trattandosi di un bancone di dimensioni importanti, se sufficiente ricoprirlo completamente con un telo opaco atto a oscurarne il contenuto, senza sigillatura”, in relazione al quale OMISSIS pubblicava il chiarimento n. 4, del seguente tenore: “Il campione deve essere sigillato in modo tale che non sia possibile vedere il contenuto se non rimuovendo i sigilli. Il telo opaco potrebbe andare bene, ma deve essere sigillato (es: chiusura con ceralacca o mediante materiale plastico come striscia incollata non facilmente rimuovibile)” (doc. 1 della controinteressata).
Nella fase antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte la ricorrente e il raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), composto da OMISSIS Srl (mandataria) e da OMISSIS Srl (risultati poi unici offerenti) presentavano i propri campioni rispettivamente in data 24 gennaio 2020 e in data 27 gennaio 2020. I campioni venivano conservati, chiusi a chiave, presso il magazzino in via Negrelli n. 9, a Bolzano.
A conclusione della gara venivano assegnati i relativi punteggi e le due concorrenti ottenevo entrambe il punteggio massimo per l’offerta tecnica (80 punti), mentre per l’offerta economica la ricorrente otteneva 20 punti (punteggio massimo), mentre il RTI controinteressato 14,76 punti.
La ricorrente risultava quindi al primo posto nella graduatoria provvisoria, mentre il RTI controinteressato al secondo (doc. 16 di OMISSIS).
L’offerta della ricorrente risultava anomala e veniva quindi sottoposta al relativo subproocedimento, con richiesta di spiegazioni inoltrata il 10 marzo 2020, al fine della verifica della congruità (doc.ti 17 e 18 di OMISSIS).
Nel frattempo, con nota del 19 marzo 2020, il legale di fiducia della controinteressata OMISSIS Srl, avv. Giorgio Casiraghi, inviava ad OMISSIS una prima nota, evidenziando che il campione della concorrente OMISSIS Srl non sarebbe stato prodotto in conformità a quanto disposto dal Disciplinare di gara e dal citato chiarimento n. 4, in quanto privo “di qualsivoglia tipologia di sigillo” e allegava n. 5 fotografie in suo possesso, chiedendo l’esclusione della ricorrente dalla gara (doc. 19 e 19a di OMISSIS).
La Commissione tecnica di valutazione, con nota del 26 marzo 2020, evidenziava che il campione della ricorrente era stato “recapitato sigillato e conforme alle disposizioni del disciplinare di gara” e che in sede di apertura dei campioni la Commissione si era accertata che il campione della ricorrente “fosse sigillato e conforme alle disposizioni del disciplinare di gara, verificando che non fosse possibile alzare o rimuovere il telone…” e allegava 4 foto a dimostrazione della circostanza (doc.ti 20, 20a, 20b, 20c e 20d di OMISSIS).
In data 14 aprile 2020 seguiva un’ulteriore nota dell’avv. Giorgio Casiraghi, nella quale veniva ribadita la presunta erronea sigillatura del campione della ricorrente e si faceva cenno a un “altro reperto fotografico in nostro possesso” (doc. 21 di OMISSIS).
La Commissione tecnica di valutazione replicava confermando che “le fascette di serraggio con cui era sigillato il telone del campione OMISSIS Srl non permettevano alcun movimento del telo, tantomeno alcun minimo sollevamento da terra e, pertanto, il contenuto non era in alcun modo visibile”. Inoltre, sottolineava che “i campioni sono stati depositati per tutto il periodo di gara, e lo sono tutt’ora, all’interno di un magazzino chiuso a chiave. Al momento dell’accesso al magazzino, in sede di apertura dei campioni, sia la serratura del portone di accesso al magazzino, sia i teli dei campioni presenti e i loro sigilli non presentavano manomissioni di alcun tipo. Le chiavi del magazzino sono state custodite dal RUP e pertanto non era possibile l’accesso al magazzino da parte di estranei” (doc. 22 di OMISSIS).
In data 29 giugno 2020 il legale di fiducia della OMISSIS Srl rinnovava la richiesta di esclusione della ricorrente dalla gara, allegando un nuovo documento fotografico, in cui si vede una terza persona che solleva il telo di un angolo di un campione attribuito alla ricorrente, lasciando scoperta una parte del lato inferiore del campione (doc.ti 23, 23a e 23b di OMISSIS).
La ricorrente, preso atto che le operazioni di verifica dell’anomalia avevano subito un arresto, con nota del 21 maggio 2020 chiedeva alla Stazione appaltante informazioni sul loro esito (doc. 24 di OMISSIS).
Con mail del 4 giugno 2020 OMISSIS informava la ricorrente che la procedura era ancora in corso (doc. 25 di OMISSIS).
In data 10 giugno 2020 OMISSIS inoltrava un esposto alla Procura della Repubblica in relazione ai fatti intervenuti in fase di partecipazione e di valutazione della gara, ai sensi degli artt. 361 e 362 c.p. (doc. 26 di OMISSIS).
Infine, con decreto del 26 giugno 2020 il Direttore del OMISSIS decideva di annullare in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m., la procedura di gara, cui seguiva l’annullamento informatico della procedura telematica da parte di OMISSIS (doc.ti 27 e 28 di OMISSIS).
A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:
1. “Violazione del giusto procedimento. Violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e nonies L. 241/1990 e s.m.. Eccesso di potere per illogicità. Presupposto erroneo. Difetto di istruttoria e carenza di pubblico interesse. Violazione del principio di fidefacienza del verbale di gara. Contraddittorietà. Disconoscimento ai sensi dell’art. 2712 codice civile”;
2. “Violazione degli artt. 7 e ss. della L. 241/1990 e s.m.. Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento”;
3. “Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per presupposto erroneo. Illogicità e carenza di interesse pubblico. Violazione dell’art. 21-nonies L. 241/1990 e s.m.. Eccesso di potere per carenza di pubblico interesse e omessa ponderazione con l’ingiusto sacrificio dell’interesse privato”.
Si sono costituiti in giudizio l’OMISSIS e il OMISSIS eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e, nel merito, chiedendo il rigetto del ricorso, siccome infondato, previa reiezione dell’istanza cautelare.
Si è costituita in giudizio anche la società OMISSIS Srl, la quale ha chiesto, in via preliminare, accertare e dichiarare la portata sconveniente e offensiva delle espressioni utilizzate nel ricorso come evidenziate nell’atto di costituzione e, per l’effetto, disporne la cancellazione ai sensi dell’art. 89 c.p.c. e, nel merito, rigettare il ricorso in quanto infondato, previa reiezione dell’istanza cautelare.
All’udienza in camera di consiglio del 15 settembre 2020 il procuratore del Centro di sperimentazione di Laimburg ha dichiarato di impegnarsi a non indire una nuova gara fino alla definizione del presente grado di giudizio. Su istanza di parte ricorrente, la discussione dell’istanza cautelare è stata quindi rinviata all’udienza di merito.
Nei termini di rito le parti hanno depositato brevi memorie, insistendo nelle rispettive difese e conclusioni. I procuratori di OMISSIS, del Centro di sperimentazione di Laimburg e della società OMISSIS Srl hanno depositato anche memorie di replica.
Il procuratore della ricorrente, con atto depositato il 18 novembre 2020, ha chiesto la discussione orale da remoto della causa, ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137; istanza che è stata rigettata dalla Presidente con decreto n. 108/2020, pubblicato il 19 novembre 2020, perché presentata oltre il termine di cui all’art. 4, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28, come convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, senza che fossero state fornite motivazioni specifiche a giustificazione del ritardo.
Con atti depositati il 23 novembre 2020 le difese della controinteressata e di OMISSIS e OMISSIS hanno chiesto che la causa fosse trattenuta in decisione senza discussione, sulla scorta di quanto rappresentato negli atti depositati. In particolare, il procuratore di OMISSIS e del OMISSIS si è opposto a ogni eventuale produzione da parte della ricorrente, in quanto tardiva e, in ogni caso, lesiva del diritto di replica delle parti resistenti.
Lo stesso giorno (23 novembre 2020) il procuratore della ricorrente ha depositato brevi note d’udienza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 del D.L. n. 28 del 2020.
All’udienza del...