Se la proroga tecnica non è stata prevista nella legge di gara, il RUP deve prendere in considerazione l’affidamento diretto, per assicurare la continuità di prestazione prima del nuovo appalto

Il Tar Bolzano, con sentenza n. 43/2021 viene investito di una controversia in merito al corretto ambito applicativo della c.d. proroga tecnica (nel caso di specie, in una articolata vicenda, in tema di concessione di servizi di trasporto).

La sentenza appare di interesse pratico proprio per il ragionamento espresso sui limiti applicativi della proroga “tecnica”/programmata che, con il nuovo codice dei contratti trova, per la prima volta, una adeguata disciplina nell’ambito dell’articolo 106 del Codice in tema di modifiche, possibili, del contratto d’appalto. Norma, come noto, che declina una serie di fattispecie che consentono, in luogo di indire una nuova procedura d’appalto, di “modificare” il contratto esistente –  in presenza evidentemente, di condizioni legittimanti (ed adeguatamente motivate dal RUP quale soggetto che istruisce la proposta in argomento)- , proseguendo con le prestazioni.

Il riferimento normativo

Come si è appena evidenziato, il nuovo codice dei contratti declina una precisa configurazione della proroga tecnica/programmata che è solamente quella già contemplata nella legge speciale di gara. La proroga in parola si sostanzia in una fattispecie che consente la continuità del contratto per giungere quindi alla definizione della nuova gara. Non ha pertanto obiettivi strumentali/arbitrari.  Come da orientamento giurisprudenziale consolidato costituisce un mero differimento della scadenza del contratto senza che sia necessario un nuovo CIG (visto che nel momento dell’acquisizione il “costo” della proroga sarà già stato contemplato).

In sentenza si rammenta che “in ogni caso, la proroga prevista dall’art. 106, comma 11 del Codice, limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente, non troverebbe comunque applicazione nel caso specifico, in quanto ammessa solo “se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga”, presupposto pacificamente non sussistente nel caso di specie”.

La configurazione giuridica della proroga programmata

Secondo il giudice si è in presenza di un istituto che,   “come precisato dalla consolidata giurisprudenza e dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (cfr. deliberazioni n. 6/2013 e n. 1/2014) può essere ammesso, (…), solo in via del tutto eccezionale e temporanea, in quanto costituisce una violazione dei principi eurounitari della libera concorrenza, di parità di trattamento, e di non discriminazione e trasparenza e, quindi, soggetto a un’applicazione restrittiva”.

Come si è annotato, la proroga “tecnica” ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale a un altro.

In esntenza si riporta anche il chiarimento fornito dall’Autorità Nazionale Anticorruzione nel parere AG 38/2013 del 24 luglio 2013.

Nello stesso, con chiare indicazioni per il RUP, si legge che  “in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge (nda di gara)  in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (CDS Sez. V 8/7/2008, n. 3391)”.

Per effetto di quanto, “la proroga quindi ‘è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia...