Servizi di natura intellettuale: è sempre importante riconoscerli

Chi gestisce appalti deve necessariamente imparare a riconoscere i servizi di natura intellettuale.

            Ciò è fondamentale, perché per detti servizi vi sono una serie di sgravi in merito alla disciplina applicabile.

Quando l’appalto abbia natura intellettuale molte complesse disposizioni non si applicano.

            Infatti, quando ricorrano le citate tipologie d’appalto, non trovano ingresso nelle procedure negoziate gli istituti giuridici di cui all’art. 11 del Codice (obbligo di individuare il contratto collettivo di maggiore tutela da applicare ai dipendenti impiegati nell’appalto), nonché quello di cui all’art. 108 co. 9 sull’obbligo di indicare nell’offerta il costo del personale e della sicurezza.

Le principali semplificazioni

            La questione relativa ai servizi di natura intellettuale assume rilevanza all’interno di diverse disposizioni contenute nel D.Lgs. 36/2023 o in altre disposizioni esterne al Codice.

            Per questo tipo di servizi la normativa relativa agli appalti ammette molteplici deroghe; si riportano di seguito alcune delle disposizioni più rilevanti che prevedono le suddette deroghe:

- art. 108 co. 9 (“Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.”);

- art. 57 sulle clausole sociali (“Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell'offerta, misure orientate tra l'altro a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto o della concessione e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché a garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore e contro il lavoro irregolare”).

- art. 26 del d.lgs. 81/2008. Per effetto di quanto disposto dalla legge 123/2007, dal d.lgs. 81/2008 con particolare riferimento all’art. 26 e da quanto precisato dall’Autorità di vigilanza nella circolare n. 3 del 5 marzo 2008, le amministrazioni che aggiudicano un appalto devono preoccuparsi di ridurre/eliminare i rischi da interferenza che possono sorgere tra più operatori venutisi a trovare contemporaneamente all’interno dei medesimi locali dell’ente appaltante mediante la redazione di un apposito documento denominato DUVRI.

            L’adempimento non è necessario in caso di servizi di natura intellettuale, come ha precisato l’ANAC, nella determinazione n. 3 del 5 marzo 2008, ed il legislatore, nell’art. 26 del d.lgs. 81/2008 (integrato dal d.lgs. n. 106 del 3 agosto 2009 e dal d.l. 69/2013, convertito in legge 98/2013).

- art. 108, co. 2, lett. a) nel quale è previsto che per gli appalti ad alta intensità di manodopera (tra questi non rientrano gli appalti di natura intellettuale) vi è l’obbligo di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Quando un servizio assume natura intellettuale

            Sebbene la distinzione, alla base, non risulti particolarmente complessa, vi sono numerose situazioni “di confine” superabili solo dopo una attenta analisi di fatto.

            L’art. 2229 del codice civile, pur non definendo espressamente i caratteri della prestazione d’opera intellettuale, ne riserva l’esercizio a quanti abbiano ottenuto l’iscrizione in appositi albi.

            La disposizione risponde all’interesse sociale di veder riservate a chi abbia un’adeguata preparazione, specifiche attività.

            Si può comunque affermare che lo svolgimento della professione intellettuale è caratterizzata da:

a) personalità della prestazione;

b) effettuazione della prestazione nell’ambito di un’attività professionale;

c) discrezionalità del professionista;

d) configurabilità della prestazione in termini di obbligazione di mezzi e non di risultato;

e) rapporto fiduciario tra professionista e cliente.

            Aspetto pacifico in dottrina è l’irrilevanza che il professionista svolga la propria attività in modo subordinato o autonomo.

            Riepilogando, la professione intellettuale consiste nello svolgimento di un’attività lavorativa a carattere prevalentemente intellettuale, anche se non sempre con fine di lucro, realizzata in modo stabile ed abituale, da un prestatore d’opera (professionista).

            Va chiarito che per servizi di natura intellettuale si intendono i servizi che richiedono lo svolgimento di...