Il controllo pubblico e il cosiddetto controllo congiunto: articolo 2 del tusp e interpretazioni della corte dei conti (corte dei conti emilia romagna n.3/2018 e corte dei conti liguria n. 3/ 2018/par)
Sintesi
In materia di controllo congiunto ( art.2 comma 1 lett. b) e m) ) si vanno delineando due...
Il controllo pubblico e il cosiddetto controllo congiunto: articolo 2 del tusp e interpretazioni della corte dei conti (corte dei conti emilia romagna n.3/2018 e corte dei conti liguria n. 3/ 2018/par)
31 Gennaio 2018
Sintesi
In materia di controllo congiunto ( art.2 comma 1 lett. b) e m) ) si vanno delineando due orientamenti quello che individua il controllo congiunto solo in presenza di patti parasociali, disposizioni normative o statutarie e quello che reputa sufficiente il possesso della maggioranza del capitale sociale da parte di una o più amministrazioni pubbliche , anche se nessuna , autonomamente , è in grado di esercitare poteri di controllo ex art.2359 cc.
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Per quanto riguarda la definizione di controllo pubblico il TUSP, all'articolo 2 comma 1 lett.b rinvia all'articolo 23591 del codice identificandolo con l'influenza dominante del socio nell'assemblea ordinaria per le decisioni essenziali , ma al contempo per ricomprendere nell'ambito del controllo pubblico anche il “controllo congiunto” utilizza la seguente formula suscettibile di interpretazione “ Il controllo può sussistere anche quando , in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”.
Nel suddetto articolo 2 comma lett b viene messo sullo stesso piano il controllo interno, di fatto o di diritto, basato sulla disponibilità della maggioranza dei voti o sull'influenza dominante dell'assemblea ordinaria al controllo strategico sulla gestione della società , conseguito con qualsiasi strumento e anche congiuntamente dagli enti soci( controllo congiunto).
Il controllo pubblico , secondo la definizione del TUSP comprende anche il controllo congiunto , intendendosi quel controllo che viene esercitato contestualmente da una pluralità di soggetti, le cui partecipazioni singolarmente considerate sarebbero inidonee a consentire la prevalenza della volontà, ai quali, però, è attribuito l'esercizio in forma congiunta di un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria per effetto di accordi tra essi intercorrenti.
Il Tusp, quindi, allarga la nozione di controllo pubblico comprendendo anche il controllo congiunto, derivante da norme di legge o statutarie o patti parasociali, che attribuisce un potere di veto anche ai soci di minoranza che concorrono alla formazione della volontà del gruppo di maggioranza. Anche il socio con una partecipazione modesta può avere potere di controllo in quanto il suo voto è necessario , secondo le regole del patto parasociale e non solo nella previsione di maggioranze semplici o rafforzate, ma anche di unanimità e di influenza negativa.
I patti parasociali, infatti, ai sensi dell'articolo 2341 bis “ hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali società”. In base alla prevalente dottrina l'articolo 2359 disciplina il controllo del singolo socio , mentre i patti parasociali o particolari norme statutarie consentono anche laddove vi è un assetto proprietario frammentato di individuare un nucleo di controllo.
E' interessante esaminare le prime pronunce della Corte dei Conti sull'argomento del controllo congiunto e sulla sua individuazione.
La Corte dei Conti dell'Emilia Romagna in occasione dell'adunanza del 16 gennaio ha affermato ( deliberazione n.3 del 2018) a proposito di una società in cui l'assetto proprietario era frammentato che “l'insussistenza del controllo pubblico derivi dalla mancanza di patti parasociali, pur in presenza di quote pubbliche che complessivamente ammontavano a 66,44 per cento” e “ciò determina poco razionalmente l'inapplicabilità di disposizioni , quali quelle relative alla composizione numerica e ai compensi all'organo amministrativo finalizzate al contenimento dei costi” . La Corte in tal caso auspicava che l'Ente assumesse le iniziative del caso presso gli altri soci pubblici volte a superare la situazione.
In tale pronuncia la Corte aderisce all'orientamento prevalente in dottrina che individua il controllo congiunto solo in presenza di patti parasociali, disposizioni normative o statutarie pur auspicando che l'Ente assuma le iniziative (patti parasociali) volte ad individuare la volontà del gruppo di comando pubblico.
La Corte dei Conti di Liguria nella deliberazione n.3 del 2018 apre la via ad una interpretazione diversa di controllo congiunto. La Corte afferma...