Il reclutamento del personale nelle societa’ pubbliche deve essere rispettoso dei criteri di trasparenza, pubblicita' ed imparzialita' pena la nullita' dei contratti.
Le recenti sentenze della Corte di Cassazione ( nn.4358 del 22 febbraio, 4807 del 1 marzo e 5395...
Il reclutamento del personale nelle societa’ pubbliche deve essere rispettoso dei criteri di trasparenza, pubblicita' ed imparzialita' pena la nullita' dei contratti.
26 Marzo 2018
Le recenti sentenze della Corte di Cassazione ( nn.4358 del 22 febbraio, 4807 del 1 marzo e 5395 del 7 marzo 2018), chiamata a decidere sulle conversioni di contratti a termine in contratti a tempo indeterminato di dipendenti di società a controllo pubblico, ribadiscono la centralità delle procedure concorsuali per il reclutamento del personale nel rispetto dell'articolo 35 del D.lgs. 165/2001, in conformità alle disposizioni dell'articolo 19 del TUSP.
Il Decreto legislativo 175/2016 all'articolo 19, riprendendo i contenuti del previgente articolo 18 comma 2 del DL 112/2008, convertito in Legge 133/2008, disciplina la materia del reclutamento del personale nelle società a controllo pubblico.
Il comma 2 del suddetto articolo prevede che “Le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all'articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova diretta applicazione il suddetto articolo 35, comma 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001”.
E' ormai dal 2008 che vige l'obbligo dell'adozione del regolamento per il reclutamento del personale nelle società pubbliche, con la differenza che prima dell'entrata in vigore del TUSP si distingueva fra le società in house, che gestivano servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica,che dovevano adottare , con propri provvedimenti, criteri e modalita' per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo, che dovevano adottare , con propri provvedimenti , criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza , pubblicità ed imparzialità, ovveronon tanto nel rigoroso rispetto dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ma dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità ed imparzialità.
L'articolo 19 omogenizza la disciplina applicabile a tutte le società in controllo pubblico ( e quindi anche le società in house per definizione in controllo pubblico ai sensi dell'articolo 2 lett.m-b),che devono stabilire, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento nel rispetto dei “ principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all'articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.
Con riferimento all'applicazione dei suddetti principi alla società pubbliche, già in passato, si era espressa anche la magistratura contabile, si veda in tal senso il TAR Basilicata sent. n. 218 del 20.4.20111.
Le recenti sentenze, peraltro identiche nei contenuti, della Corte di Cassazione ( nn.4358 del 22 febbraio, 4807 del 1 marzo e 5395 del 7 marzo 2018) hanno ribadito la necessaria concorsualità dell'assunzione del personale nelle società pubbliche. La Corte di Cassazione, pur essendo investita della questione della trasformazione del contratto a termine in un contratto a tempo indeterminato e del risarcimento del danno conseguente all'illegittimità del termine posto, argomenta diffusamente sulla necessaria concorsualità dell'assunzione nelle società pubbliche.
La Corte, nelle sue argomentazioni, cita l'articolo 18 del DL 112/2008, vigente al momento dell'insorgere della controversia, ma le considerazioni sono valide anche con la vigenza dell'articolo 19 che , come detto , riprende il suddetto articolo 18.
La Corte afferma, preliminarmente, la natura privatistica dei rapporti di lavori delle società pubbliche, ma con l'imposizione dei vincoli procedurali imposti alle amministrazioni pubbliche. “ Con la disposizione in commento < articolo 18 dl 112/2008> il legislatore nazionale, pur mantenendo ferma la natura privatistica dei rapporti di lavoro, sottratti alla disciplina dettata dal d.lgs. n. 165/2001, ha inteso estendere alle società partecipate i vincoli procedurali imposti alle amministrazioni pubbliche nella fase del reclutamento del personale, perché l'erogazione di servizi di interesse generale pone l'esigenza di selezionare secondo criteri di merito e di trasparenza i soggetti chiamati allo svolgimento dei compiti che quell'interesse perseguono (C.d.S. - SezioneConsultiva per gli atti normativi n. 2415/2010).
La Corte Costituzionale,infatti, già nel 1993, con sentenza n.466, affermava che il solo mutamento della veste giuridica dell'ente non è sufficiente a giustificare la totale eliminazione dei vincoli pubblicistici, ove la privatizzazione non assuma anche «connotati sostanziali, tali da determinare l'uscita delle società derivate dalla sfera della finanza pubblica».
La Cassazione SS.UU.( Cass. S.U. n. 24591/2016 e con riferimento ai rapporti di lavoro Cass. S.U. n. 7759/2017) ha evidenziato che la partecipazione pubblica non muta la natura di soggetto privato della società la quale resta assoggettata allo strumento privatistico usato salvo specifiche disposizioni di segno contrario e analogamente l'articolo 1 comma 3 del TUSP afferma che “ Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”.
Con riferimento specificatamente ai rapporti di lavoro, l'articolo 19 comma 1 del TUSP afferma che “Salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi.”