L'affidamento del trasporto pubblico locale:il parere dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato del 31 ottobre 2017 sul caso relativo all’affidamento in-house ad atac s.p.a. del servizio di trasporto pubblico locale nel comune di roma nell’ambito della procedura di concordato preventivo con continuità aziendale.
Il Parere dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato analizza tutti gli elementi che...
L'affidamento del trasporto pubblico locale:il parere dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato del 31 ottobre 2017 sul caso relativo all’affidamento in-house ad atac s.p.a. del servizio di trasporto pubblico locale nel comune di roma nell’ambito della procedura di concordato preventivo con continuità aziendale.
20 Novembre 2017
Il Parere dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato analizza tutti gli elementi che devono ricorrere per poter affidare legittimamente il servizio di trasporto pubblico in house. Il controllo analogo, il vincoli di di esclusività , il divieto di extra moenia rappresentano gli elementi formali -giuridici che devono essere accompagnati dagli oneri motivazionali sostanziali ed economici.La scelta dell'in house deve essere conveniente tecnicamente ed economicamente ed è tale se comporta la scelta di un operatore che sia “quantomeno mediamente efficiente”e per operare una tale scelta sarà necessaria anche un'attività di benchmarking volta a valutare la correttezza di tale scelta dal punto di vista dell'efficienza, dell'economicità e della qualità del servizio reso ai cittadini.
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Premessa
L’art. 61 della Legge 99/09, indica che le Autorità competenti possono avvalersi, per l’affidamento dei servizi di Tpl delle previsioni di cui all’articolo 5, paragrafi 2, 4, 5 e 6 del Regolamento (CE) n. 1370/2007, anche in deroga della disciplina di settore e quindi dell’art. 18 del D.lgs 422/97, che individua nelle procedure ad evidenza pubblica l’unica modalità di aggiudicazione dei servizi.
In definitiva oggi è possibile affidare il servizio di trasporto pubblico nei seguenti modi :
1) In house ovvero attraverso un soggetto giuridicamente distinto ma su cui l’Ente esercita un controllo analogo a quello che esercita sulle proprie strutture.
2) L’aggiudicazione attraverso procedura ad evidenza pubblica, sia nella sua configurazione “classica” (vale a dire per i soli servizi), sia nella sua configurazione conosciuta come “gara a doppio oggetto” (contestuale cessione di una quota della società pubblica e affidamento dei servizi alla nuova società mista pubblica-privata) (L’aggiudicazione di contratti di servizio (pubblico) in materia di trasporto di passeggeri con autobus e tram è disciplinata unicamente dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE);
3) l’affidamento diretto, anche a società interamente private, nel caso in cui i contratti di servizio pubblico – che assumono la forma di concessione possiedono un valore annuo medio stimato inferiore a 1 milione di euro oppure nel caso di fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri inferiore a 300 mila chilometri l’anno (cd. affidamenti “sotto soglia”.) Queste soglie crescono fino a 2 milioni di euro e fino a 600 mila chilometri l’anno nel caso di aggiudicazione a imprese con un numero di veicoli inferiore a 24 (art.5 paragrafo 4 Reg. 1370/2007);
4)l’affidamento diretto, della durata non superiore a due anni, in caso di emergenza per interruzione del servizio o di pericolo imminente di interruzione;
Ai sensi dell’art. 18, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 (di seguito, “Codice dei contratti pubblici”) sono esclusi dall’applicazione dello stesso Codice le concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del Reg. (CE) n. 1370/2007. Ciò è peraltro ribadito anche dall’art. 17, comma 1, lett. i) del medesimo Codice, che esclude i servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana. Tuttavia, l’art. 4 del Codice dei contratti pubblici, il quale rappresenta una norma di applicazione generale, valida anche per i servizi di trasporto pubblico di passeggeri, dispone che: “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.Nell'evenutalità in cui non sussuistano le condizioni per l'affidamento con le modalità indicate ai nn. 1,3,e 4 la procedura ad evidenza pubblica dovrà comunque avvenire nel rispetto dell'articolo 4 del Codice dei contratti pubblici.
Il caso preso in esame dal parere dell'Autorità Garante della concorrenza e del Mercato del 31 ottobre 2017.
Il Comune di Roma chiede quale socio unico della società ATAC di poter prorogare l'attuale affidamento oppure di procedere con un nuovo affidamento in house alla società'.
Con riferimento all'ipotesi di una proroga dell'affidamento diretto, riconducibile all'ipotesi sopra elencata sotto il numero 4), l'articolo 5 par.5 del Regolamento n.1370/2007 prevede che “L’autorità competente può prendere provvedimenti di emergenza in caso di interruzione del servizio o di pericolo imminente di interruzione. I provvedimenti di emergenza assumono la forma di un’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico o di una proroga consensuale di un contratto di servizio pubblico oppure di un’imposizione dell’obbligo di fornire determinati servizi pubblici. [...] I contratti di servizio pubblico aggiudicati o prorogati con provvedimento di emergenza o le misure che impongono di stipulare un contratto di questo tipo hanno una durata non superiore a due anni”.
L'Autorità ritiene che la proroga non possa configurarsi poiché il contratto con Atac scadrà fra due anni e quindi ci sono i tempi per riorganizzare il servizio senza dover procedere ad una proroga adducendo la necessità di un provvedimento di emergenza.Le proroghe concesse al di fuori del caso contemplato dall'articolo 5 par 5 del Regolamento 1370/2007 si pongono in contrasto con il principio di tutela della concorrenza e come tali sono illegittime.
Con riferimento , invece, all'ipotesi di un nuovo affidamento in house l'Autorità elenca una serie di requisiti di carattere formale e giuridico che devono sussistere. Il primo requisito che deve sussistere per procedere all'affidamento in house è il controllo analogo, previsto dall'articolo 5 par 2 lett a) del sopracitato Regolamento 1370/2007 che prevede che “al fine di determinare se l’autorità competente a livello locale esercita tale controllo, sono presi in considerazione elementi come il livello della sua rappresentanza in seno agli organi di amministrazione, di direzione o vigilanza, le relative disposizioni negli statuti, l’assetto proprietario, l’influenza e il controllo effettivi sulle decisioni strategiche e sulle singole decisioni di gestione. Conformemente al diritto comunitario, la proprietà al 100 % da parte dell’autorità pubblica competente, in particolare in caso di partenariato pubblico-privato, non è un...