LE LINEE GUIDA PER L'ATTUAZIONE DELLA NORMATIVA IN MATERIA DI PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE E TRASPARENZA DA PARTE DELLE SOCIETA' E DEGLI ENTI DI DIRITTO PRIVATO CONTROLLATI E PARTECIPATI DALLE PP.AA. E DEGLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI.(Deliberazione 1134/2017)
L'Autorità ha approvato le nuove linee guida con la deliberazione n.1134 del depositata il 20...
LE LINEE GUIDA PER L'ATTUAZIONE DELLA NORMATIVA IN MATERIA DI PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE E TRASPARENZA DA PARTE DELLE SOCIETA' E DEGLI ENTI DI DIRITTO PRIVATO CONTROLLATI E PARTECIPATI DALLE PP.AA. E DEGLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI.(Deliberazione 1134/2017)
04 Dicembre 2017
L'Autorità ha approvato le nuove linee guida con la deliberazione n.1134 del depositata il 20 novembre u.s. per adeguare le indicazioni fornite con la determinazione n. 8/2015 alle modifiche apportate dal decreto legislativo 25.5.2016 n.97 alla normativa sulla prevenzione della corruzione e sulla trasparenza.
________________________________________________________________________________
Premessa
Con l'aggiornamento delle Linee Guida si ha una piena rivisitazione della determinazione n.8 del 2015 dell'ANAC.
Con riferimento alle norme sulla trasparenza (obblighi di pubblicazione e accesso generalizzato introdotto dal D.Lgs. 97/2016), esse sono rivolte ai soggetti indicati dall'articolo 2-bis, comma 2 e 3 del D.Lgs.33/2013 come integrato anch'esso dal D.Lgs. 97/2016):
“2.La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile:
a) agli enti pubblici economici e agli ordini professionali;
b) alle società in controllo pubblico come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124. Sono escluse le società quotate come definite dallo stesso decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124;
c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
3. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica, in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea, alle società in partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.”
Anche nelle nuove Linee Guida è confermata la distinzione fra gli enti di diritto privato in controllo pubblico, tenuti alla trasparenza tanto relativamente allo loro organizzazione quanto relativamente alle attività svolte e gli enti di diritto privato, in partecipazione pubblica non di controllo, tenuti alla trasparenza solo relativamente alle attività di pubblico interesse
Con riferimento alle misure di prevenzione della corruzione i destinatari sono individuati dall'articolo 1 comma 2bis della Legge 190/2012, che prevede che le pubbliche amministrazioni e gli “ altri soggetti di cui all'articolo 2bis comma 2 del D.Lgs.33/2013” sono i destinatari del PNA ( programma nazionale anticorruzione) , ma secondo un regime differenziato ovvero le pubbliche amministrazioni devono adottare il PTPCT , mentre gli altri soggetti in controllo pubblico devono adottare le misure integrative del “modello 231”.
Definizioni
In base alle definizioni fornite dalle Linee Guida si distingue fra :
A) Società in controllo pubblico , che ricomprendono :
1) società in controllo pubblico
-società in controllo ex art.2359 co.1 nn.1 ( società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria) e 2 ( società in cui un'altra società dispone dei voti sufficienti ad esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria) ;
- società in controllo ex art. 2359 n.3 in cui una società è sotto l'influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. L'inclusione anche delle società sotto l'influenza dominante in virtù di particolari vincoli contrattuali è stata aggiunta dalle nuove linee Guida. Quest'ultimo tipo di controllo sussite indipendentemente dalla presenza di una partecipazione nel capitale o dalla materiale disponibilità del diritto di voto in assemblea della controllata ad opera della controllante. Perchè possa ritenersi integrata la condizione di controllo contrattuale è necessario che fra le due società “intercorrano rapporti contrattuali , la cui costituzione ed il cui perdurare rappresentano la condizione di esistenza e di sopravvivenza della capacità d'impresa della società controllata”
2) controllo congiunto
ai fini della nozione di controllo pubblico deve essere considerata anche anche la situazione in cui il controllo di una società ai sensi dell'articolo 2359 sia esercitato congiuntamente da una pluralità di amministrazioni. Le Linee Guida rinviano alla definizione fornita dal D.lgs 175/2016 art.2 comma 1 lett. b).
3) società in house;
In virtù del particolare tipo di controllo (al riguardo si legga art.2 comma 1 lett o) del D.Lgs 175/2016, lett. c) sul controllo analogo congiunto, art.5 comma 5 d.lgs. 50/2016, linee guida n.7 di attuazione del del decreto legislativo 50/2016) che sussiste fra le amministrazioni e le società in house , quest'ultime rientrano nell'ambito delle società controllate.
B) Enti di diritto privato in controllo pubblico
Anche in tal caso si rinvia alla definizione fornita dall'articolo 2bis del D.Lgs.33/2013 “ associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni”
Le nuove linee guida,rispetto alla determinazione n.8, amplia i soggetti ricomprendendovi anche “gli enti di diritto privato comunque denominati anche privi di personalità giuridica” ed inoltre il legislatore ha previsto la necessità di tre requisiti, che devono sussistere cumulativamente per potersi configurare il controllo. Rispetto alla precedente formulazione della norma si ha un maggiore dettaglio ed anche rigore per poter parlare di controllo, che sussiste nella presenza cumulativa dei seguenti tre requisiti :
- bilancio superiore a cinquecentomila euro: a seguito delle indicazioni del Consiglio di Stato il requisito è inegrato se o il totale dell'attivo dello stato patrimoniale o il totale del valore della produzione superino il predetto importo.Il primo anno di riferimento da tenere in considerazione per la sussistenza del requisito è il 2016.Una volta accertato il requisito cumulativamente con gli altri, gli enti sono tenuti all'applicazione della normativa della prevenzione e corruzione per almeno un triennio
- finanziamento in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni;
- designazione della totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo da parte delle pubbliche amministrazioni.
C) Società partecipate ed Enti di diritto privato
Anche in tal caso la definizione ci viene fornita dal comma 3 dell'articolo 2 bis del D.Lgs 33/2013 nel senso che la medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni si applica “in quanto compatibile,limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'unione europea , alle società in partecipazione pubblica”, come definite dal d.lgs. 175/2016 e “alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”
- enti di diritto privato ( associazioni, fondazioni, enti interamente privati, comprese le società ) ovvero i soggetti che avendo i requisiti dimensionali -bilancio superiore a 500.000 euro – svolgono ATTIVITA' DI PUBBLICO INTERESSE:
1) le attività di esercizio di funzioni amministrative (a titolo esemplificativo attività di istruttoria in procedimenti, funzioni di certificazione , rilascio autorizzazioni o concessioni);
2)le attività di servizio pubblico.Comprendono sia i servizi di interesse generale che i servizi di interesse economco generale resi dall'ente privato ai cittadini in base ad un affidamento da parte dell'amministrazione pubblica. Sono escluse le attività svolte sulla base di una regolazione pubblica o di finanziamenti pubblici , per le quali gli obblighi di pubblicità incombono per le amministrazioni pubbliche.
3)le attività di produzione di beni e servizi rese a favore dell'amministrazione strumentali al perseguimento delle proprie finalità istituzionali.
Sono certamente di pubblico interesse le attività così qualificate da una norma di legge o dagli atti costitutivi e dagli statuti degli enti nonché quelle demandate in virtù del contratto di servizio affidate direttamente dalla legge e le attività elencate nell'articolo 4 del D.Lgs. 175/2016 che consentono alle amministrazioni di mantenere o acquisire partecipazioni societarie.
E' onere degli enti, d'intesa con le amministrazioni controllanti, partecipanti o vigilanti indicare chiaramente all'interno del PTPC, ovvero all'interno dello strumento adottato per l'introduzione di misure integrative del modello 231 le attività rientranti e non rientranti fra quello di pubblico interesse.
Le amministrazioni controllanti o partecipanti hanno l'onere di verificare l'esatta delimitazione delle attività di pubblico interesse al fine di assicurare il pieno rispetto della normativa in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza. Le suddette amministrazioni dovranno,pertanto, sovraintendere a tale delimitazione mediante una serie di strumenti quali le modifiche di statuti, atti di indirizzo, atti con i quali si provvede al concreto affidamento delle attività di interesse pubblico
-Società soltanto partecipate
Con società partecipate ci si riferisce alla definizione fornita dall'articolo 2bis comma 3 del D.Lgs. 33/2013 “La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica, in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea, alle società in partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.”
CRITERIO DELLA COMPATIBILITA'
L'articolo 2 bis sopra citato estende il regime della trasparenza delle pubbliche amministrazioni “in quanto compatibile” ad altri soggetti pubblici e privati per le attività di pubblico interesse-
Secondo l'Autorità questa compatibilità non deve essere esaminata caso per caso, ma in relazione alle cateogrie. In particolare per le società controllate o partecipate e per “associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica” la compatibilità va valutata con riferimento alla tipologia delle attività svolte distinguendo fra le attività di pubblico e le altre attività esercitate in concorrenza o in regime di privativa e tenere in considerazione anche il regime normativo applicabile alle diverse categorie di soggetti per evitare duplicazione di adempimenti.
Nell'allegato 1 il vaglio della compatibilità viene fatto direttamente dall'Autorità sia con riferimento agli obblighi di trasparenza che per misure della prevenine della corruzione
DISCIPLINA APPLICABILE
Con riferimento alla disciplina applicabile alle categorie di soggetti sopra individuati le Linee giuda forniscono le seguenti indicazioni:
A) Società in controllo pubblico
Le società integrano, ove adottato, il modello 231 con misure idonee a prevenire i fenomeni di corruzione e di illegalità. Le suddette misure devono fare riferimento a tute le attività svolte ed è necessario siano ricondotte in un documento unitario e se riunite in un unico documento con quelle adottate in attuazione del d.lgs. 231/2001 devono essere collocate in una sezione apposita.
Nelle Linee Guida definitive è stato inserito “ove adottano “ poiché non è...