Spoils system per gli amministratori di societa' controllate da enti pubblici : la recente pronuncia del tar puglia n.233 del 12.2.2018 torna a far discutere sull'argomento.

Pur essendoci un consolidato orientamento a favore dello spoils system  secondo cui le nomine e le designazioni di rappresentanti delle amministrazioni locali presso altri enti devono considerarsi di carattere fiduciario,con la conseguenza che la cessazione del mandato del sindaco  finisce  con il travolgere tutte le nomine effettuate durante il mandato elettivo,è altrettanto radicato l'orientamento che configura la necessità di una  “giusta causa”della revoca, in quanto è garantita un'aspettativa in capo all'amministratore nominato di portare a termine le funzioni conferite nell'interesse dell'ente partecipato dall'ente locale. La giusta causa rileva, infatti,  per stabilire a carico di chi sono le conseguenza economiche dell’anticipato recesso: nel caso , infatti,di mancanza della giusta causa le conseguenze sono a carico della società , mentre invece se sussiste le conseguenze rimangono in capo all’amministratore.

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Il potere di nomina dei rappresentanti comunali presso gli organi delle società è attribuito al Sindaco ai sensi dell’articolo 50 comma 8 e 9 [1] del D.Lgs. 267/2000.Vi è anche la disposizione dell’articolo 2449[2] del codice civile che contiene la previsione di poteri speciali disponendo che la facoltà di nominare e revocare un numero imprecisato di amministratori o sindaci possa essere riservata allo Stato ovvero ad entri enti pubblici.

Ci si interroga se questo potere conferisce al Sindaco la possibilità o meno di effettuare il cosiddetto  spoils system. Al riguardo vi  sono  due orientamenti.

Il primo orientamento a favore del cosiddetto spoils system , sostenuto anche dalla recente sentenza del  Tar Puglia n.233 del 12 febbraio u.s.,la quale  precisa che  “la norma contenuta nell'art. 50 comma 8 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, in forza del quale sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio il sindaco e il presidente della provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni, non si limita a fissare, nella materia, le attribuzioni del sindaco e del presidente della provincia, ma definisce anche la regola, di portata generale (e prevalente sulle norme statutarie anteriori dei diversi enti, aziende e istituzioni, eventualmente difformi), secondo cui le nomine e le designazioni di rappresentanti delle amministrazioni locali presso altri enti, rispettivamente, di competenza del sindaco e del presidente della provincia, devono considerarsi di carattere fiduciario, nel senso che riflettono il giudizio di affidabilità espresso con la nomina, ovvero la fiducia sulla capacità del nominato di rappresentare gli indirizzi di chi l'abbia designato, orientando l'azione dell'organismo nel quale si trova ad operare in senso quanto più possibile conforme agli interessi di chi gli abbia conferito l'incarico, con la conseguenza che la cessazione del mandato del sindaco e/o del presidente della provincia e lo scioglimento del Consiglio comunale finiscono necessariamente con il travolgere tutte le nomine effettuate durante il mandato elettivo” (Tar Lombardia, Milano, sez. I, 9 dicembre 2010, n. 7480; nello stesso senso Cons. St., sez. V, 12 novembre 2009, n. 7024). E, inoltre: “Trovando giustificazione la nomina e la designazione in un rapporto fiduciario basato non soltanto sull'affidamento delle capacità tecniche e professionali del nominato, ma anche sulla sua riposta fiducia politica e, quindi, ritenuta l'idoneità del nominato a garantire, nell'esercizio dell'incarico amministrativo presso l'Ente di destinazione, una gestione coerente con gli indirizzi di politica-amministrativa del Comune di cui il designato costituisce espressione, ne consegue che la cessazione del mandato del Sindaco e lo scioglimento del Consiglio comunale, finiscono inevitabilmente con il travolgere tutte le nomine effettuate durante il mandato elettivo (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2005, n. 178, T.a.r. Marche 4 aprile 2006 n. 118). Non vi è dubbio che, alla scadenza del mandato elettivo del Sindaco che ha provveduto alla nomina, quale che ne sia la causa, anche se l'incarico non è ancora scaduto alla stregua delle norme che regolano il funzionamento amministrativo dell'Ente di destinazione, esso viene comunque a cessare, dovendo necessariamente essere oggetto di rinnovo da parte del nuovo Sindaco” (Tar Puglia, Bari, sez. II, 17 maggio 2013, n. 773).

Il suddetto orientamento  afferma che le nomine e le revoche del Sindaco, ai sensi dell'articolo 50 del TUEL,sono caratterizzate dall'intuitus personae e quindi basate su valutazioni personali in base all'indirizzo politico. Il Sindaco, pertanto, ha il potere di nominare e soprattutto revocare i rappresentanti del Comune presso le proprie società partecipate in virtù del cosiddetto spoils system che attribuisce la facoltà all'Ente pubblico,che detiene una partecipazione, di sostituire i membri del Consiglio di Amministrazione nominati da una precedente Giunta a prescindere dalla scadenza del mandato previsto dal codice civile.

Un secondo  orientamento giurisprudenziale afferma che solo gli incarichi squisitamente politici, come ad esempio quello dell'Assessore , sono del tutto sottratti dal dovere di motivazione , mentre gli altri vi restano soggetti specialmente in caso di revoca ( Tar Lazio Roma sentenza 815/2014) e ciò perché la natura di un atto di incarico di un rappresentante nel Consiglio di Amministrazione pur essendo “a forte valenza fiduciaria non comporta l'esclusione dall'obbligo di motivazione rientrando nella categoria dei provvedimenti amministrativi a motivo libero”. In sostanza il potere di revoca non è a discrezione del Sindaco , ma deve essere motivato con specifico riferimento alla fiduciarietà e deve essere volta ad “ illustrare le ragioni concrete per le quali il comportamento del rappresentante non è stato conforme agli indirizzi dell'Ente che l'ha nominato o comunque tale da far venir meno il rapporto di fiducia”( Tar Sardegna sez II 29.7.2015 n.972).

La suddetta interpretazione, secondo il Tar Sardegna, sarebbe anche supportata dalla normativa anticorruzione sulle inconferibilità ed incompatibilità ( D.Lgs 39/2013) , poiché  ha vietato ( artt. 7 e 11) “ agli organi politici dell'Ente locale di...