L’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti (D.lgs. 31 marzo 2023 n.36)

Riveste una particolare rilevanza l’esame delle disposizioni conclusive del nuovo codice dei contratti pubblici (D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).

            Come si potrà notare dall’esame delle righe a seguire, l’entrata in vigore del nuovo codice è accompagnata da molteplici disposizioni transitorie che portano, in sostanza, ad una proroga di efficacia di molte disposizioni del D.lgs. 50/2016, sino al 31 dicembre 2023 ed un corrispondente rinvio di efficacia di corrispondenti disposizioni del nuovo codice al 1° gennaio 2024.

            Nel frattempo, è in corso una trattativa con l’Unione europea per tentare il rinvio della data in cui dovrebbero trovare concreta applicazione la maggior parte delle disposizioni contenute nel nuovo codice (programmata, attualmente per il 1° luglio 2023). Il rischio, che si correrebbe, se tale rinvio non fosse possibile, è il blocco degli appalti pubblici e conseguenti gravi ripercussioni sul sistema economico nazionale.

            E’ di tutta evidenza, infatti, che il nuovo codice, essendo autoapplicativo grazie agli allegati che sostituiscono le attuali linee guida ANAC, è destinato a produrre effetti dirompenti appena entrerà in vigore, con la necessità, per le stazioni appaltanti, di rivedere e aggiornare radicalmente la propria documentazione di gara per renderla conforme alle nuove disposizioni.

            Si illustreranno, di seguito, le disposizioni di maggior rilievo riguardante il diritto intertemporale contenuto nelle disposizioni conclusive del testo del nuovo codice dei contratti.

            Le due date rilevanti da prendere in considerazione per ricostruire gli ambiti attuativi temporali del nuovo codice sono:

-       1° aprile 2023 (il nuovo Codice viene pubblicato in Gazzetta Ufficiale)

-       1° luglio 2023 (il codice diviene piena efficace con abrogazione del D.Lgs 50/2016.

            Nello specifico, l’art. 226 del nuovo codice dispone che, a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono:

a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;

b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte;

c) per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia;

d) per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data.

            L’art. 224 co.1, lett. b) e c) del codice dispongono le seguenti modifiche  relativamente al d.l. 76/2020 (“decreto semplificazioni uno”):

- abrogazione dell’articolo 2-bis (in materia di raggruppamento temporaneo di imprese),

- all’articolo 8, co. 1, le parole “e fino alla data del 30 giugno 2023” sono soppresse, di conseguenza restano operative anche dopo il 30 giugno 2023 le seguenti disposizioni del “decreto semplificazioni”:

“Art. 8. Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici

1. In relazione alle procedure pendenti disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 30 giugno 2023:

a) è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura;

b) le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l’obbligo per l’operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati ai sensi e per gli effetti dell’articolo 79, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare;

c) in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti”.

            L’art. 225, co. 1 del nuovo codice dispone:

“1. Fino alla data del 31 dicembre 2023, gli avvisi e i bandi sono pubblicati, ai fini della decorrenza degli effetti di legge, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell'Ufficio inserzioni dell'Istituto poligrafico e zecca dello Stato. Fino al 31 dicembre 2023 trovano applicazione le disposizioni di cui agli articoli:

- 70 (avvisi di preinformazione);

- 72 (redazione di e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi);

- 73 (pubblicazione a livello nazionale);

- 127, comma 2 (pubblicità e avviso periodo indicativo);

- 129, comma 4 (bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati)

del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e del decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti adottato in attuazione dell’articolo 73, comma 4 del medesimo codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016. Le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive avviene esclusivamente in via telematica e non può comportare oneri finanziari a carico della stazione appaltante. Fino al 31 dicembre 2023 continuano le pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui all’Allegato B  al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

Dal 1° gennaio 2024, acquistano efficacia gli articoli:

- 27 (pubblicità legale degli atti);

- 81(avvisi di pre-informazione;

- 83 (Bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione);

- 84 (pubblicazione a livello europeo);

- 85 (pubblicazione a livello nazionale)”.

L’art. 225, co. 2 dispone che fino al 31 dicembre 2023, solo per lo svolgimento delle seguenti attività:

a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;

b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);

c) accesso alla documentazione di gara;

d) presentazione del documento di gara unico europeo;

e) presentazione delle offerte;

f) apertura e la conservazione del fascicolo di gara;

g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie”

continuano ad applicarsi i seguenti articolo del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 50/2016:

- Articolo 21, comma 7- Programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici

- Articolo 29 - Principi in materia di trasparenza

- Articolo 40 - Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione

- Articolo 41 comma 2-bis - Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza

- Articolo 44 - Digitalizzazione delle procedure

- Articolo 52 - Regole applicabili alle comunicazioni

- Articolo 53 - Accesso agli atti e riservatezza

- Articolo 58 - Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione

- Articolo 74 - Disponibilità elettronica dei documenti di gara

- Articolo 81 - Documentazione di gara

- Articolo 85 - Documento di gara unico europeo

- Articolo 105, comma 7 – Subappalto (deposito del contratto di subappalto presso la SA da parte dell’affidatario)

- Articolo 111, comma 2-bis - Controllo tecnico, contabile e amministrativo (metodologie e strumentazioni elettroniche per collegamento a banca dati ANAC)

- Articolo 213, commi 8, 9 e 10 - Autorità Nazionale Anticorruzione (Gestione da parte dell’ANAC della banca dati Nazionale dei Contratti Pubblici)

- Articolo 214, comma 6 - Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione (abilitazione da parte del MIT di commissari straordinari nel caso di inadempienza dei soggetti competenti).

Conseguentemente, dal 1° gennaio 2024, anche per le succitate attività, acquistano efficacia le disposizioni dei seguenti articoli del Nuovo Codice Appalti (come si può rilevare la disciplina contenuta nel codice, riguardanti la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti entra in vigore il 1° gennaio 2024):

- Articolo 19 - Principi e diritti digitali

- Articolo 20 - Principi in materia di trasparenza

- Articolo 21 - Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici

- Articolo 22 - Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)

- Articolo 23 - Banca dati nazionale dei contratti pubblici

- Articolo 24 - Fascicolo virtuale dell’operatore economico

- Articolo 25 - Piattaforme di approvvigionamento digitale

- Articolo 26 - Regole tecniche

- Articolo 27 - Pubblicità legale degli atti

- Articolo 28 - Trasparenza dei contratti pubblici

- Articolo 29 - Regole applicabili alle comunicazioni

- Articolo 30 - Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici

- Articolo 31 - Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti

- Articolo 35 - Accesso agli atti e riservatezza

- Articolo 36 - Norme procedimentali e processuali in tema di accesso

- Articolo 37, comma 4 - Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi.

- Articolo 81 - Avvisi di preinformazione

- Articolo 83 - Bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione

- Articolo 84 - Pubblicazione a livello europeo

- Articolo 85 - Pubblicazione a livello nazionale

- Articolo 99 - Verifica del possesso dei requisiti

- Articolo 106, comma 3, ultimo periodo, - Garanzie per la partecipazione alla procedura

- Articolo 115, comma 5 - Controllo tecnico contabile e amministrativo

- Articolo 119, comma 5 – Subappalto “a cascata”

- Articolo 224, comma 6 - Disposizioni ulteriori

            Poi, il co. 3 del medesimo articolo 225 prevede che “3. Il requisito di qualificazione di cui all’articolo 4, comma 1, lettera c) e all’ articolo 6, comma 1, lettera c) dell’Allegato II 4 del codice è richiesto a decorrere dal 1° gennaio 2024”.

            Ancora, il comma 8 del medesimo articolo 225 stabilisce la prosecuzione della vigenza delle disposizioni contenute nel decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021 (“decreto semplificazioni due”) con riferimento agli appalti finanziati con le risorse previste dal PNRR e dal PNC:

“8. In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018”.

            Il comma 13 dell’art. 225 prevede:

“13. Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 1, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 18 aprile 2006 n. 163 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

            Infine, il comma 16 dell’art. 225 dispone:

“16. A decorrere dalla data in cui il presente codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati”.