ACCESSI EX ARTT. 35 E 36 DEL DLGS. 36/2023 (CODICE DEI CONTRATTI) E TUTELA DELLA PRIVACY: ILPUNTO ESATTO DOPO IL PARERE Consiglio di Stato, sez. I, par. 13.01.2026 n. 61

00 – CONTESTO NORMATIVO GENERALE

Le PP.AA., operanti in conformità ai dettami dell’art. 97 co. 2[1] Cost. e finanziate dalle risorse entranti nelle casse erariali sotto forma di tasse pagate dai cittadini, contribuenti e al contempo destinatari o utenti rispettivamente dei provvedimenti amministrativi ‘regolanti’ il vivere retto dal diritto amministrativo (non dal diritto civile !) e dei servizi erogati indistintamente o a domanda individuale di essi, devono rendere TRASPARENTE il loro agire secondo i dettami generali (ed in parte particolari: insomma, vi sono anche norme rilevanti anteriori o posteriori) dettati dal D.Lgs. 33/2013  (TUT).

L’attività procedimentale, in particolare,  è regolata dalla legge (in generale L. 241/1990) in modo analitico anche quanto a termine di conclusione degli stesse e alla ormai nota necessità che essa si concluda con un provvedimento, in ipotesi anche non materiale/toccabile/visibile: si pensi al silenzio assenso o al silenzio rigetto: il nulla significativo o meglio ‘significante’; ebbene sì anche questo si è creato il fantasioso legislatore italiano. Meglio del ‘nulla’ è…per il cittadino, atteso che è ricorribile anche dinanzi al TAR!

Cos’è la TRASPARENZA di cui al TUT? Essa è una “prestazione” di civiltà dell’Italia democratica repubblicana  ovvero una obbligazione cui la PA è tenuta per norma costituzionale attuata dal TUT all’art.   . Si ricorda, invero,premettendo  il dettato dell’art. 117 co. 2 cost. lett. m): “Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: (…) m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e socialiche devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale;”, che con l’art. 1 co. 3  lo Stato ha dato attuazione (settoriale) al dettato di detta lettera m) stabilendo tra l’altro esattamente che:

“3. Le disposizioni del presente decreto (((norme di legge indubbiamente))), nonché le norme di attuazione adottate ai sensi dell'articolo 48 (((v. ivi co. 4 “4. Gli standard, i modelli e gli schemi di cui al comma 3 recano disposizioni finalizzate : …” atti regolatori dell’ANAC))), integrano (((rappresentano l’esatta))) l'individuazione del livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza (((=evitare l’agire opaco della PA))), prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione.”.

Poi, certo, sempre secondo il TUT art. 1 co.1 la TRASPARENZA attuata dal D.Lgs. 33/2013 è anche: “accessibilità totale dei dati e documenti detenutidalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di
-tutelare i diritti dei cittadini,
-promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa
-e favorire forme diffuse (((cd. sociali))) di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.”.

Non si sottraggono a siffatta natura o meglio siffatto dna funzionale le norme sulla trasparenza, un pochino speciali, dettate dagli artt. 35 e 36 del D.Lgs. 36/2023, che i colleghi ‘appaltisti’ consceranno a menadito.

Un non addetto ai lavori potrebbe pensare: norme speciali sulla trasparenza dirette a tutelare specificatamente gli Operatori Economici (OO.EE.) partecipanti alle procedure ‘aperte’ di individuazione del contraente per le finalità del D.Lgs. 36/2023 (Codex Appalti in gergo, anche tratta anche delle concessioni!). E invece no, prima sorpresa!

Invero, cerchiamo di orientarci a 360° in questa selva della TRASPARENZA generale e settoriale.

Il TUT (D.Lgs. 33/2013) dedicava già (ante D.Lgs. 36/2023) alla TRASPARENZA cd. erga omnes dei procedimenti di cui al D.Lgs. 36/2023 una specifica norma che rinvia però ad altra norma del Codice Appalti che nulla ha a che vedere con detti artt. 35 e 36 cit. ovviamente, eccoli:
Ø       Tut: art. 37- Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
“1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 9-bis (((DATI DA INVIARE ALLE BANCHE DATI NAZIONALI: POI I DETENTORI DELLE BB.DD. PUBBLICANO!)))e fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano(((PRO TRASPARENZA))) i dati, gli atti e le informazioni secondo quanto previsto dall'articolo 28 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge 21 giugno 2022, n. 78. (((= v. D.Lgs. attuativo n. 36/2023)))
2. Ai sensi dell'articolo 9-bis (((DATI CHE DEVONO STARE IN BANCHE DATI NAZIONALI UNITARIE))), gli obblighi di pubblicazione di cui al comma 1 si intendono assolti attraverso l'invio dei medesimi dati alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici presso l'ANAC e alla banca dati delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell'articolo 2[2] del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, limitatamente alla parte lavori.”

Ø       Codice degli appalti: art. 28 - Trasparenza dei contratti pubblici.
“1. Le informazioni e i dati relativi alla programmazione (((A: si parte dalla PROGRAMMAZIONE ex lege!!!)))di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure(((B: procedure pubbliche = provvedimenti amministrativi))) del ciclo di vita dei contratti pubblici(((momento esecutivo incluso, chiude il ciclo!!!))), ove non considerati riservati ai sensi dell'articolo 35 ovvero secretati ai sensi dell'articolo 139, sono trasmessi(((dalle PP.AA. stazioni appaltanti))) tempestivamente alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme digitali di cui all'articolo 25 (((dette PAD))). (((Quali atti/informazioni? V. sotto commi 3 e 4* = *rinvio a delibera dell’ANAC)))
2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti (((QUINDI…stante il disposto del comma 1))) assicurano(((ad ausilio dei cittadini che si informano sul proprio sito))) il collegamento tra la sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (((del comma1))), secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. (((con un LINK ad essa in Sezione Appalti e contratti di Amm. Trasp., esattamente: invero nel D.Lgs. 33/2013 il termine “collegamento” = “link” sta esattamente all’art. 9-bis comma 2 che descrive siffatta operazione informatica NECESSARIA presso ogni PA)))
Sono(((COMUNQUE E SEPARATAMENTE)) pubblicati nella sezione di cui al primo periodo (((IN AMMINUTRASZIONE TRASPARENTE DI OGNI P.A.)))
- la composizione della commissione giudicatrice
- e i curricula dei suoi componenti,
- nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti(((MA SOLO))) al termine della loro esecuzione.” (((se in base al PTPCT avviene nel mentre per stati di avanzamento, meglio ancora = maggiore trasparenza o meglio TRASPARENZA cd. ULTERIORE, cioè extra legem, cui la PA è tenuta per L. 190/2012!!!)))
3. Per la trasparenza dei contratti pubblici fanno(((OVVIAMENETE))) fede(((= la mera trasmissione LIBERA dall’obbligo!!!))) i dati trasmessi alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici presso l'ANAC, la quale(((A SUA VOLTA DEVE ASSICURARE ..))) assicura la tempestiva pubblicazione sul proprio portale dei dati ricevuti, anche attraverso la piattaforma unica della trasparenza, e la periodica pubblicazione degli stessi in formato aperto. In particolare, sono (((COSI’))) pubblicati
- la struttura proponente,
- l'oggetto del bando,
- l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte,
- l'aggiudicatario,
- l'importo di aggiudicazione,
- i tempi di completamento dei lavori,
- servizi o forniture
- e l'importo delle somme liquidate.
(((ELENCO DATI MINIMALI DI OGNI PROCEDURA EX DLGS 36/2023 CHE EX LEGE DEVONO TRANSITARE DA PA-STAZIONE APPALTANTE AD ANAC PRESSO LA BDCP: ma poi con delibera l’ANAC ha ….incrementato: v. infra)))
4. L'ANAC, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice, individua con proprio provvedimento le informazioni, i dati e le relative modalità di trasmissione per l'attuazione del presente articolo.(((INDIVIDUAZIONE ANALITICA AVVENUTACON DELIBERA DELIBERA ANAC N. 261 - 20 giugno 2023[3] RECANTE “Oggetto: Adozione del provvedimento di cui all’articolo 23, comma 5, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante «Individuazione delle informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla Banca dati, nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme telematiche e i tempi entro i quali i titolari delle, piattaforme e delle banche dati di cui agli articoli 22 e 23, comma 3, del codice garantiscono l’integrazione coni servizi abilitanti l’ecosistema di approvvigionamento digitale» NB in Premessa di delibera si cita ovviamente anche l’art. 28 del D.Lgs. 36/2023 !)))

Ora, quanto sopra…per i cittadini (“chiunque”) esterni/estranei  ai procedimenti ex D.Lgs. 36/2023, è pacifico !!!

Senonchè, l’art. 35 del D.Lgs. 36/2023 (Codice appalti)? Art. 35 - Accesso agli atti e riservatezza (poi segue art. 36 - Norme procedimentali e processuali in tema di accesso) al comma 1 dispone ed impone (a ciascuna PA) come/quanto segue:

COMMA 1: “1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicuranoin modalità digitale (((MODO GENERALE…)))l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione (((l’esecuzione – momento civilistico che segue la stipula del contratto – ha comunque atti amministrativi ad esso inerenti!))) dei contratti pubblici, (((…ESATTAMENTE..COME?))) mediante acquisizione diretta(((= NON SERVE ALCUNA ISTANZA: TALI DATI/INFORMAZIONI DEVONO STARE A DISPOSIZIONE ON LINE=MODALITA’ DIGITALE  COME IN UN SUPERMERCATO))) dei dati e delle informazioni inseriti (((PROPRIO QUELLI …TROVANTISI)))nelle piattaforme (((=PAD))),

(((DEVONO FARLO))) ai sensi
Ø degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 
Ø e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.(((di qui ai sensi dell’art. 28 del D.Lgs. 36/2023 sopra trascritto)))

Orbene, come si desume chiaramente dai rinvii normativi appena sopra evidenziati è chiaro che non si tratta di comma recante nuova normazione speciale in quanto meramente replicante (una somma di memo normativo!) che ricorda all’addetto ai lavori che opera attuando le disposizioni del D.lgs. 36/2023  che già esistono discipline che normano il regime della TRASPARENZA dei provvedimenti di tutte le procedure intra detto Codice appalti ed esattamente:
- dal 1990 ex L. 241/1990 (ma per tale accesso serve un INTERESSE QUALIFICATO): cd. accesso documentale.
- dal 2013 ex artt. 12-41 (cd. articoli VETRINA) del D.Lgs. 33/2013: oneri ostensori pro attuazione TRASPARENZA (in difetto il cittadino denuncia l’assenza del dato in Amm. Trasp. ex art 5 co. 1) + leggi anteriori e posteriori che impongono ostensioni alle PP.AA.
- dal 2013 ex art. 5: ed esattamente 5 co. 1 = Accesso Civico Semplice (una mera denuncia, invero!) ; 5 co. 2 Accesso Civico Generalizzato (un accesso documentaleuniversale, ma oggettivamente limitato ut ex art 5bis, che tra l’altro richiama il rispetto della normazione sulla PRIVACY).

Le cautele sul fronte PRIVACY da rispettarsi ex D.Lgs. 33/2013 sono sintetizzabili nel disposto del comma 4 dell’art. 7-bis comma 4:
“4. Nei casi in cui norme di legge o di regolamento prevedano la pubblicazione di atti o documenti, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibilii dati personali (((generici)))  non pertinenti o, se sensibili (((oggi detti ex GDPR “particolari”))) o giudiziari, non indispensabili rispetto alle specifiche finalità (((scopo))) di trasparenza della pubblicazione (((imposta dalla legge o dal PTPCT es. per la cd Trasparenza ULTERIORE))).”
 

01 – LO SPECIALE REGIME DELL’ACCESSO DOCUMENTALE

Dopodichè (tolto il comma 1 dell’art. 35!) il Codice appalti negli artt. 35 e 36 detta davvero NORME SPECILISSIME in materia di TRASPARENZA latu senso, ma in realtà trattasi di ACCESSO DOCUMENTALE in quanto il perimetro dei soggetti aventi titolo è solo quello degli OO.EE. coinvolti dalla PA nelle procedure di cui al D.Lgs. 36/2023 !Correttamente su https://www.lavoripubblici.it/news/accesso-atti-gara-rup-delibera-anac-41-2026-37548 si osserva    che:

“L’accesso durante la fase di svolgimento della procedura non può essere letto secondo le categorie ordinarie dell’art. 22 e ss. della legge n. 241/1990. La materia degli appalti pubblici impone un bilanciamento più articolato, nel quale la pubblicità dell’azione amministrativa deve confrontarsi con la protezione della par condicio tra i concorrenti e con la salvaguardia dei segreti tecnici e commerciali.

La giurisprudenza amministrativa ha più volte chiarito che l’ostensione degli atti non può tradursi in uno strumento capace di alterare l’equilibrio competitivo. Il differimento, in questa prospettiva, non costituisce una compressione arbitraria del diritto di accesso, ma una modulazione temporale funzionale alla corretta conclusione della procedura.”

Di detti artt. 35 e 36 non ne riporto qui il testo integrale in quanto gli addetti ai lavori (solo il RUP?) li conoscono o li dovrebbero conoscere a memoria. Li descrivo avvalendomi dell’ottima descrizione sintetica che ne fa il Consiglio di Stato Sez. I nel PARERE n. 61 del 13.01.2026 in cui risponde a due rilevanti dubbi nientemeno che dell’ANAC proprio su detti due articoli rispetto alla disciplina della tutela della PRIVACY ovviamente degli OO.EE. interessati nell’ambito di una procedura ex D.Lgs. 36/2023.

Ecco come li descrive il CDS nel “CONSIDERANDO”:

^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^

(((ART. 35 COMMA 1)))

2.1. Le disposizioni contenute nell’art. 35 delineano in maniera compiuta la disciplina dell’accesso agli atti di gara, consentendola tendenzialmente a tutti i cittadini(e quindi non solo ai concorrenti e agli operatori economici interessati ad una procedura di affidamento degli appalti pubblici),

(((sia)))ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della l. n. 241 del 1990

e (((ma anche ai sensi)))degli articoli 5 e 5 bis del d. lgs. n. 33 del 2013,

indicando gli ambiti temporali ((( per dirla col comma 3 “conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2”))) entro cui l’accesso può essere esercitato e fissando altresì i casi in cui il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione può (((dalla PA motivatamente ))) essere escluso ovvero è (((tassatitamente ex lege))) escluso.

(…)

E’ stato così dato attuazione ai principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 2 aprile 2020, n. 10, secondo cui il principio di trasparenza, che rappresenta un fondamento imprescindibile della democrazia amministrativa, assicurando il buon funzionamento ella pubblica amministrazione attraverso l’intellegibilità dei processi decisionali (anche con una tendenziale funzione di prevenzione di fenomeni di malcostume ed in particolare di corruzione), deve trovare applicazione a tutte le fasi dei contratti pubblici.(((CHI HA MAI MESSO IN DUBBIO CHE L’ACCESSO DOCUMENTALE EX  L. 241/1990 E L’ACCESSO UNIVERSALE EX ART. 5 CO. 2 DEL DLGS. 33/2013 NON VALESSERO PER I PROCEDIMENTI EX DLGS. 33/2013???)))

(((ART. 35 COMMI 2-5)))

Mentre poi il comma 2 dell’art. 35 indica l’ambito temporale per l’esercizio del diritto di accesso dei vari documenti cui si può accedere in relazione alle singole fasi della procedura di gara ed in relazione anche ai tipi di procedura di scelta del contraente,

il successivo comma 3 stabilisce in via generale il divieto di accesso e di conoscibilità degli atti, dei dati e delle informazioni “fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2”, aggiungendo che “Per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblico servizio la violazione della presente disposizione rileva ai fini dell’articolo 326 del codice penale”.

Il quarto comma dell’art. 35, dopo aver fatto espressamente salva la disciplina dei contratti secretati e di quelli la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza nonché quanto stabilito dal successivo comma 5, prevede due esclusioni del diritto di accesso: una relativa o facoltativa(lett. a) e l’altra generale e assoluta (lett. b).

Infatti, secondo quanto stabilito

dalla lett. a),può essere escluso il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione a o di carattere facoltativa delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, anche risultati da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”; (((NB tuttavia TAR Firenze, 25.09.2024 n. 1035: “Deve infine ritenersi che l’accesso alle parti oscurate può e deve essere comunque consentito, qualora esso sia “indispensabile” ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici dell’operatore economico interessato, come rappresentati in relazione alla procedura di gara.”)))

mentre, ai sensi della lett. b), il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione è esclusa in relazione “1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;

3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa industriale”.

I limiti di cui al precedente comma, secondo quanto prescrive il comma 5 dell’articolo 5, possono essere superati nelle ipotesi di cui alle lettere a) [= a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico]  e b), numero 3 [= 3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.]  (((al comma 4))), essendo consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara. (((cd. ACCESSO DIFENSIVO))).

Quindi il CDS dopo la spiegazione dell’art. 35 conclude illuminandoci così:

2.3. In sintesi la disciplina dell’accesso agli atti di gara delineata dal nuovo Codice prevede:

a) un accesso (in qualche modo speciale) integrale ex art. 36, commi 1 e 2, sostanzialmente a tutti gli atti di gara, (((PER I SOLI ))) ai candidati o offerenti non definitivamente esclusi e ai primi cinque concorrenti in graduatoria, con l’unica eccezione dell’eventuale oscuramento dell’offerta tecnica o di parte dell’offerta tecnica conseguente ad una specifica richiesta dell’operatore economico; tali categorie di soggetti sono legittimati ex lege all’accesso, indipendentemente da una specifica richiesta e dall’esposizione di un interesse concreto e attuale all’ostensione, anche tale interesse essendo stato una volta per tutti considerato prevalente ed esistente ex ante dal legislatore;

b) un accesso ordinario, ex art. 35,per tutti i soggetti diversi da quelli indicati dai commi 1 e 2 dell’art. 36, per i quali valgono le regole generali e i limiti di cui agli articoli 5 e 5-bis del D. Lgs. n. 33 del 2013 e 22 e seguenti della l. n. 241/1990 (in tali sensi sostanzialmente, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2025, n. 1353; 24 giugno 2025, n. 5547).

(((ART. 36)))

2.2.1. Il primo ed il secondo comma, sia pur definiti dalla rubrica come norme procedurali, in realtà definiscono l’applicazione in concreto (in ogni singola procedura di affidamento) del principio generale del diritto di accesso fissato dal primo comma dell’art. 35 relativamente a tre specifiche categorie di soggetti:

>l’operatore economico risultato aggiudicatario,

>i candidati e offerenti non definitivamente esclusi,

>gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria.

Il primo comma infatti prevede che “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti dell’aggiudicazioni sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale…a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusicontestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”;

il secondo comma aggiunge che “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

La automatica messa a disposizione per tutti i candidati e gli offerenti non definitivamente esclusi dell’offerta dell’operatore economico aggiudicatario unitamente ai verbali e agli atti, dati e informazioni presupposti dell’aggiudicazione (((imposta dal comma 1)) attribuisce al principio di trasparenza
-non solo la funzione della immediata...