APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE & INCENTIVI AI DIPENDENTI PER LE FUNZIONI TECNICHE SVOLTE NELLA GARA E DOPO EX ART. 113 C.DLGS- 50/2016: EROGABILI A TITOLARI E COLLABORATORI “SOLO SE E’ STATO NOMINATO IL DEC” = CIOE’? Il punto a Novembre 2020.
APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE & INCENTIVI AI DIPENDENTI PER LE FUNZIONI TECNICHE SVOLTE NELLA GARA E DOPO EX ART. 113 C.DLGS- 50/2016: EROGABILI A TITOLARI E COLLABORATORI “SOLO SE E’ STATO NOMINATO IL DEC” = CIOE’? Il punto a Novembre 2020.
12 Novembre 2020
E’ noto, perché scritto nella legge (v. art. 113 co. 2 D.Lgs. 50/2016) che GLI INCENTIVI (= TRATTAMENTO ECONOMICO ACCESSORIO - EXTRA TABELLARE ! - CON FUNZIONE INCENTIVANTE LA PRODUTTIVITA’ EXTRA RISORSE FONDO DEL TRATTAMENTO ACCESSORIO CON CUI SI PAGANO LE RESTANTI PERFORMANCE LAVORATIVE INTRA ORARIO DI LAVORO) possono essere erogati – previa adozione di apposito REGOLAMENTO sul riparto degli stessi - solo ed esclusivamente al personale che ha svolto le sotto riportate ATTIVITA’ (DIRETTE – titolari delle stesse - o A SUPPORTO delle dirette: vedasi quelle svolte dai cd. collaboratori dei titolari):
“2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 (… stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti …), le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara (((NON IL VALORE DELL’IMPORTO DI AGGIUDICAZIONE DI NORMA MINORE DI QUELLO POSTO A BASE DI GARA))) per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le (((SEGUENTI ESATTE))) attivita'
di programmazione della spesa per investimenti,
di valutazione preventiva dei progetti,
di predisposizione e di controllo delle procedure di gara
e di esecuzione dei contratti pubblici,
di RUP,
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[NBNBNB: il Rup ex art. 31 comma 1 D.Lgs. 50/2016 “Per ogni singola procedura per l'affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano (….) un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione^^^, della progettazione***, dell'affidamento, dell'esecuzione.!!!” Inoltre l’art. 111 comma 2 del medesimo D.Lgs. precisa che “2. Il direttore dell'esecuzione del contratto di servizi o di forniture e', di norma, il responsabile unico del procedimento e provvede, anche con l'ausilio di uno o piu' direttori operativi individuati dalla stazione appaltante in relazione alla complessita' dell'appalto, al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto stipulato dalla stazione appaltante assicurando la regolare esecuzione da parte dell'esecutore, in conformita' ai documenti contrattuali. ”
Vedasi anche LG3 ANAC § 8:
“8. Compiti del RUP per appalti di servizi e forniture e concessioni di servizi
8.1 . Fermo restando quanto previsto dall’art. 31, da altre specifiche disposizioni del Codice e dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, il RUP:
a) in ordine alla singola acquisizione, formula proposte agli organi competenti secondo l’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice e fornisce agli stessi dati e informazioni nelle seguenti fasi:
1. predisposizione ed eventuale aggiornamento della programmazione ai sensi dell’art. 31, comma 4, lett. a) Codice;
2. procedura di scelta del contraente per l’affidamento dell’appalto;
3. monitoraggio dei tempi di svolgimento della procedura di affidamento;
4. esecuzione e verifica della conformità delle prestazioni eseguite alle prescrizioni contrattuali;
b) svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto, fermo restando quanto previsto al punto 9*.1 “(((*=9. Importo massimo e tipologia di lavori per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dei lavori.” IRRILEVANTE per BENI e SERVIZI)));
IL COMMA 5 sempre dell’art 31 recita: “5. Con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, e' definita una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP sui presupposti e sulle modalita' di nomina, nonche' sugli ulteriori requisiti di professionalita' rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessita' dei lavori. Con il medesimo regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono determinati, altresi', l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP puo' coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell'esecuzione. (…)” ]
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di direzione dei lavori
ovvero
direzione dell'esecuzione (((QUANDO svolta da soggetto diverso dal RUP che per legge )))
e di collaudo tecnico amministrativo
ovvero di verifica di conformita',
di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
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NB: il comma 3 precisa che tale fondo è esattamente ripartito sulla base di specifico regolamento esattamente “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonche' tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione.” – ALLORA SONO REMUNERABILI ANCHE I MERI COLLABORATORI: DA QUI I CD, GRUPPI DI LAVORO DA FORMALIZZARE PER OGNI GARA.
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(….) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui e' nominato il direttore dell'esecuzione. (((CIOE’ ???)))” – Fine comma 2 cit. art. 113.
E’ di tutta evidenza l’assoluta sibillinità dell’ultimo periodo del comma 2 appena riportato: che significa? La lingua italiana nel diritto amministrativo a volte crea zone grigie la cui illuminazione si ha poi ex post in sede giudiziaria con cerino illuminante che resta in mano al Rup di turno: “..si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui e' nominato il direttore dell'esecuzione” significa cosa….:
a) che per quanto concerne le sole gare di appalto relative servizi o forniture l’intero comma 2 (ergo l’INCENTIVO in esame a tutti: titolari - tra cui il Rup - e collaboratori dei titolari) è erogabile solo se risulta nominato un DEC (ovviamente diverso dal Rup) e ciò per l’ANAC deve avvenire nei casi (5: cinque) di cui alle lettere a)-e) del §10.2 delle LG3 Anac sotto riportati?
b) che per quanto concerne le sole gare di appalto relative servizi o forniture il dipendente mero DEC (ovviamente diverso dal dipendente Rup) è remunerabile, ferma restando la remunerabilità degli altri titolari di funzioni tecniche svolte a partire dal Rup, solo se ‘nominato’ e ciò per l’ANAC deve avvenire nei casi di cui alle lettere a-e del §10.2 delle LG3 Anac sotto riportati?
Ragioni di logica connesse al ratio dell’incentivo in esame, che non muta in riferimento alle gare di appalto relative servizi o forniture, farebbero propendere (lo scrivente) per la soluzione b) che sarà bene sia esplicitata a chiare note nell’apposito Regolamento !!! Diversamente vi sarebbe una illogica quanto incostituzionale tra due categorie di lavoratori espletanti le stesse funzioni tecniche: quelli che si occupano di appalti di LAVORI e quelli che si occupano di appalti di SERVIZI o FORNITURE.
Ma la temibile Magistratura contabile (si ricorda che non è ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge avverso una sentenza di condanna in II dinanzi alla Magistratura contabile!!!) non la pensa così.
La Magistratura contabile, regionale di controllo e centrale correlata, nel 2019 ha infatti avuto modo, anzi l’occasione, di occuparsi del dilemma interpretativo sopra esposto ma si è lasciata sfuggire l’occasione: neppure una pronuncia incidentale collaborativa esplicita! Leggere per credere quanto segue, ma anche per il 2020 non si rinvengono, pare, pronunce dirimenti:
“INCENTIVI AL PERSONALE DIPENDENTE ART. 113 DEL D.LGS. 18 APRILE 2016, N. 50
DELIBERAZIONE
N. 15/SEZAUT/2019/QMIG
(……)
Vista la deliberazione n. 96/2019/QMIG, con la quale la Sezione regionale di controllo per la Lombardia ((( nell’adunanza in camera di consiglio del 26 febbraio 2019 e del 13 marzo 2019))), in riferimento alla richiesta di parere presentata dal Sindaco del Comune di Voghera, ha rimesso al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10 ottobre 2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 7 dicembre 2012, n. 213, una questione di massima in merito alla riconoscibilità degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso di concessione di servizi con procedura ad evidenza pubblica,(…)
PREMESSO
1. Il Comune di Voghera, in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito la Sezione regionale di controllo per la Lombardia dei seguenti quesiti:
(…..)
4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, (1)
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(1) ESATTAMENTE:
10.2. Il direttore dell’esecuzione del contratto è (((= DEVE PER FORZA ESSERE NOMINATO IN…))) soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei seguenti casi:
a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);
d. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
e. per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.
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è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP (((??? LASCA: ex art 31 il Rup è ex lege DEC: che bisogno c’è di nominarlo tale???))). In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo
sia per le funzioni di RUP
che di direttore dell’esecuzione del contratto».
La Sezione remittente (((Sezione regionale di controllo per la Lombardia))) ha dichiarato inammissibile l’ultimo quesito (se sia legittimo riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche al RUP nominato, con provvedimento dirigenziale, direttore dell’esecuzione del contratto e se sia possibile riconoscere al medesimo dipendente l’incentivo tanto per le funzioni di RUP che per quelle di direttore dell’esecuzione), ritenendolo relativo ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’ente istante. In via meramente collaborativa la Sezione ha comunque osservato che «i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione (((IN PERSONA DIVERSA DAL RUP))), nomina richiesta - come recentemente osservato dalla Sezione delle autonomie nella precitata deliberazione n. 2/SEZAUT/2019/QMIG - «secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità».(((??? Non solo: VEDI SOPRA INTERO §10.2 : vi sono 5 (cinque) casi delineati dall’ANAC : lett. a) – e) !!!))).”
Come si può leggere la risposta incidental-collaborativa della CdC lombarda remittente assolutamente non consente di comprendere per quale delle due soluzioni sopra prospettate propenda.
Nelle more che il Legislatore chiarisca, non resta che rimettersi ad un c-h-i-a-r-o Regolamento interno sul punto!
Ebbene, ma già nel 2019 c’è chi si è mosso coinvolgendo sul punto altra CdC che si è pronunciata a Maggio 2019 proprio nello specifico punto ‘sibillino’ della succitata norma ma in modo più chiaro, anzi inequivoco rispetto alla CdC lombarda.
Quanto alla tesi a), sopra esposta, assurda ma prospettabile, nell’articolo dal titolo “Quando la nomina del direttore dell'esecuzione rende possibile l'erogazione degli incentivi tecnici” di V. Giannotti (7/6/2019) – v. https://www.ilpersonale.it/tid/5589467 - si legge la seguente info giuridica. invocando specifica pronuncia della CdC Sez. Controllo Veneto, : “I regolamenti degli Enti e la prassi di remunerare gli incentivi tecnici per servizi e forniture sulla...