ATTI LEGISLATIVI/AMMINISTRATIVI-PROCEDIMENTI E RELATIVE FORME DI PUBBLICITA’: FORSE TROPPE, OPERANDO DI QUALCUNA CI SI DIMENTICA.

Sommario:

00 – L’A,B,C in materia di “PUBBLICITA’ IN DIRITTO AMMINISTRATIVO’

01 – STRUMENTI INFROMATICI ORGANIZZATIVI PERMANENTI FUNZIONALI ALLE VARIE CATEGORIE DI PUBBLICITA’ E RELATIVO RESPONSABILE. 02 – LE INSIDIE NORMATIVE DERIVANTI DAL D.LGS. 36/2023 IN MATERIA DI PUBBLICITA’ LEGALE E INFORMAZIONE PRO TRASPARENZA  DELLE RELATIVE PROCEDURE

02 – LE INSIDIE NORMATIVE DERIVANTI DAL D.LGS. 36/2023 IN MATERIA DI PUBBLICITA’ LEGALE E INFORMAZIONE PRO TRASPARENZA  DELLE RELATIVE PROCEDURE

03 – CONTENUTO, ESAME E PRINCIPI EX sentenza Tar Marche, Sez. I, 19/01/2026, n. 56

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00 – L’A,B,C in materia di “PUBBLICITA’ IN DIRITTO AMMINISTRATIVO’

         Per lo spunto di questo studio devo ringraziare il TAR della natìa Regione Marche che invero, se con la sentenza di cui al sottotitolo del gennaio 2026 in giudizio - che vede coinvolto nientemeno che il Comune Capoluogo di Regione! - scrive “Le spese del giudizio si possono tuttavia compensare, vista la parziale novità delle questioni giuridiche trattate.”, merita un approfondimento su dette questioni giuridiche trattate se davvero sono ‘nuove’: chi scrive ha dei dubbi, ma meglio procedere per gradi.

Nell’ordinamento giuridico italiano afferente le attività (= i procedimenti, ma anche atti normativi: leggi/regolamenti) di qualunque PA italiana (dallo Stato centrale alle Regioni e ai Comuni, tanto per citarne alcune) allo stato esistono due distinte MACRO CATEGORIE  di ‘pubblicità’ dei relativi atti/provvedimenti.

Nell’ordinamento giuridico‑amministrativo la pubblicazione degli atti e delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni assolve a funzioni differenti, cui corrispondono diversi effetti giuridici, non sovrapponibili né fungibili tra loro. È pertanto necessario distinguere, anche ai fini della corretta attuazione delle misure di prevenzione della corruzione e di trasparenza, tra pubblicità legale e pubblicità informativa o pro‑trasparenza.

La pubblicità legale è finalizzata a garantire la conoscibilità g-i-u-r-i-d-i-c-a degli atti ed è funzionale alla produzione dei loro effetti. Essa costituisce, nei casi previsti dalla legge o dall’autovincolo dell’amministrazione, condizione di efficacia, opponibilità o decorrenza dei termini (in particolare ai fini dell’impugnazione degli stessi in sede giurisdizionale da parte dei destinatari e/o dei controinteressati, ma non anche nell’interesse della PA pro annullamento d’ufficio ex art 21-nonies L. 241/1990[1]). Rientrano in tale categoria, a titolo esemplificativo, la pubblicazione degli atti normativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana o sui Bollettini Ufficiali regionali, nonché la pubblicazione degli atti amministrativi sull’Albo Pretorio on line, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 69/2009 e delle ulteriori disposizioni di settore. L’omissione o l’irregolarità della pubblicazione legale comporta, secondo l’ordinamento, l’inefficacia o comunque la non opponibilità dell’atto.

La pubblicità (meramente) informativa, prevista in attuazione del principio di Trasparenza amministrativa, ha invece ordinariamente[2] la funzione di rendere conoscibile l’azione della pubblica amministrazione al fine di favorire il controllo diffuso sull’operato istituzionale, prevenire fenomeni corruttivi e garantire l’accountability. Essa si realizza principalmente mediante la pubblicazione di dati, documenti e informazioni nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale, ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 (con tre deroghe: leggere attentamente la nota n.2 sotto!!!), ed è strettamente collegata agli istituti dell’accesso civico semplice e generalizzato. Tale forma di pubblicità ha natura meramente informativa e non incide – di norma v. nota 2 - sull’efficacia o sulla validità degli atti, né è idonea a sostituire le forme di pubblicazione aventi valore legale previste dall’ordinamento, che la Trasparenza non può sostituire ove inopinatamente omesse: ovvero non sana i profili di illegittimità. Resta pertanto fermo che le forme di pubblicazione pro‑trasparenza non hanno carattere sostitutivo della pubblicità legale, ma ne affiancano la funzione su un piano diverso e autonomo. Insomma, tale pubblicazione meramente infomativa non possiede valore di pubblicità legale ma costituisce mera pubblicità-notizia.

Le diverse responsabilità in cui incorre chi, responsabile ai sensi della L. 241/1990 (cd. publisher), omette di pubblicare (utilizzando gli strumenti informatici messigli a disposizione all’uopo dalla PA), sono ben descritte dall’articolo 46 del D.Lgs. 33/2013 (TUT) che però deve essere letto unitamente all’art. 43 comma 5[3] dello stesso TUT.

L’Amministrazione deve, quindi, assicurare sul piano organizzativo interno (a mezzo Circolari), anche a mezzo adeguata formazione, il corretto assolvimento di entrambe le categorie di pubblicazione, nel rispetto delle rispettive finalità e dei relativi effetti giuridici, evitando sovrapposizioni improprie o equivoci applicativi che possano incidere sulla certezza del diritto, sull’effettività della partecipazione o sulla tutela delle posizioni giuridiche soggettive.

         01 – STRUMENTI INFROMATICI ORGANIZZATIVI PERMANENTI FUNZIONALI ALLE VARIE CATEGORIE DI PUBBLICITA’ E RELATIVO RESPONSABILE.

Sul piano interno (alle PA) dell’organizzazione e correlate responsabilità personali funzionale al funzionamento di dette diverse forme di pubblicità, devesi dire che serve distinguere dette diverse funzioni (rese possibili dai responsabili del procedimento,incluso quello legislativo) dallo strumento informatico che le consente integrando un servizio interno ad effetti esterni. Ad es. l’Albo pretorio on line (ma lo stesso dicasi per il BUR o per la Pagina web Amministrazione Trasparente) è uno strumento informatico organizzativo permanente volto a garantire una funzione pubblicistica, cioè la pubblicità legale degli atti; non è un procedimento, ma il servizio di Albo Pretorio on line

• incide su efficacia degli atti
• garantisce certezza del diritto
• ha rilevanza esterna (erga omnes)

ed in quanto tale non può quindi essere “senza responsabile”: non un Responsabile del procedimento ex L. 241/1990, ma un  Responsabile del servizio / funzione di pubblicazione legale.

La necessità di un simile responsabile interno (espressamente individuato = nominato) discende da:

• principi generali di buon andamento e organizzazione (art. 97 Cost.)
• art. 17 CAD (responsabilità della transizione digitale)
• art. 32 l. 69/2009 (obbligo di pubblicazione legale)

Detto soggetto nominato dal Dirigente competente (la PA, organo politico, deve indicare in delibera di macro-organizzazione il Dirigente cui è affidato lo strumento ad es. Albo Pretorio on line) responsabile dell’Albo Pretorio on line (o il Dirigente competente per il servizio/strumento  stesso in caso di mancata nomina di soggetto diverso) non risponde ovviamente del contenuto degli atti pubblicati (si pensi ai mancati oscuramenti lesivi della Privacy ad es.), ma, risponde unicamente del corretto funzionamento del servizio, in particolare di:

• esistenza del servizio sul sito istituzionale;
• raggiungibilità e visibilità della pagina web;
• continuità del servizio;
• corretto tracciamento:
  • data di inizio pubblicazione
  • data di fine pubblicazione
• integrità e immodificabilità dei documenti pubblicati.

In altre parole: la sua attività è strumentale ma essenziale alla produzione degli effetti giuridici degli atti altrui. Il responsabile dell’Albo pretorio on line, quindi:

• non risponde dell’illegittimità dell’atto pubblicato;
• non risponde della mancata trasmissione dell’atto al servizio, se ciò compete ad altro ufficio.

Ma se, invece,  la pagina web è assente o non funzionante si hanno conseguenze giuridiche:

a) sul piano degli atti pubblicati nel caso in cui l’Albo Pretorio on line non esiste (non è stato mai istituito e dunque mai attivato) oppure esiste (è stato istituito ed attivato ma poi) ma non è accessibile / visibile temporaneamente,  la pubblicazione legale non si perfeziona con i seguenti possibili effetti:

• atti inefficaci
• termini non decorren­ti
• illegittimità derivata delle procedure (come riconosciuto anche da TAR Marche n. 56/2026 !!!)

b) sul piano della responsabilità del soggetto preposto. Il responsabile del servizio può rispondere per:

1. Responsabilità dirigenziale

• per cattiva organizzazione del servizio
• per violazione di obblighi funzionali
• ex art. 21 d.lgs. 165/2001

2. Responsabilità disciplinare

• se l’omissione è imputabile a negligenza
• specie se reiterata o segnalata

3. Responsabilità amministrativo‑contabile (eventuale)

• se dall’assenza del servizio derivano:
  • contenzioso
  • risarcimenti
  • inefficacia di gare o procedimenti

02 – LE INSIDIE NORMATIVE DERIVANTI DAL D.LGS. 36/2023 IN MATERIA DI PUBBLICITA’ LEGALE E INFORMAZIONE PRO TRASPARENZA  DELLE RELATIVE PROCEDURE

         Premesso quanto sopra ai §§ 00 e 01, passiamo ora alla concreta realtà gestionale in cui è incorso il Comune di Ancona o meglio il Dirigente ed il RUP in proprio procedimento disciplinato dal D.Lgs. 36/2023 e…..verrebbe da dire ‘e non solo’, letta la sentenza Tar Marche, Sez. I, 19/01/2026, n. 56, partendo da doverose premesse giuridico-normative attinenti al ‘caso’ approdato al TAR MARCHE nel 2025.

         Come è noto agli addetti ai lavori dediti ai procedimenti di cui al D.Lgs. 36/2023 in esso D.Lgs. vi sono due - all’uopo  distinti - articoli che trattano le due macro-categorie in esame ‘di pubblicità’ per tutte le PP.AA. italiane che devono applicare:

- sia l’articolo 27 - Pubblicità legale degli atti. (= PUBBLICITA’ LEGALE)[4];

- sia l’articolo 28 - Trasparenza (((degli atti delle procedure per stipula))) dei contratti pubblici, commi 1, 3 e 4  (= INFORMAZIONE PRO TRASPARENZA)[5]: detti specifici commi attuano quanto ad esso D.Lgs. 36/2023 delega esattamente l’art. 37[6] del TUT-D.Lgs. 33/2013 attraverso il BINARIO OSTENSORIO BDCP (banca dati dell’ANAC) pro mera informazione per Trasparenza; altra cosa/mezzo – pur sempre BINARIO OSTENSORIO ma non dell’ANAC - è la pagina WEB Amministrazione Trasparente della singola PA-Stazione appaltante  procedente di cui si occupa il comma 2 sempre dell’art. 28 cit. nonostante i dati (ma diversi) pubblicati in BDCP !!! Informazione erga omnes, quella del comma 2 art. 28 cit., che deve essere comunque osservata, per come è scritta chiaramente la normativa: è difficile capirlo? E’ una grande questione di comprensione?. Norma, tuttavia, comunque ‘curiosa’ quanto inopportuna così scritta in quanto essa integra ab externo il TUT (D.Lgs. 33/2013): insomma, potrebbe sfuggire ai publishers della Trasparenza!!! Ed è proprio quello che è successo al Comune di Ancona: v. infra § 03 finale.

Poi, ovviamente, c’è anche da considerare, per gli atti/provvedimenti della procedura de quo, anche la pubblicazione su Albo Pretorio on line e/o su sito web della PA di cui all’art. 32 L. 69/2009 che recita come segue:  

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Articolo 32 - (Eliminazione degli sprechi relativi al mantenimento di documenti in forma cartacea)

1. A far data dal 1º gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati (((ad es. per gli EE.LL. l’art. 124+134co. 3 del TUAL [7] li obbliga: ma NB ivi si parla solo di “deliberazioni”: e gli atti dei Dirigenti??? V. infra co. 2))). La pubblicazione è effettuata nel rispetto dei princìpi di eguaglianza e di non discriminazione, applicando i requisiti tecnici di accessibilità di cui all’articolo 11 della legge 9 gennaio 2004, n. 4. (((ADDIRITTURA))) La mancata pubblicazione nei termini di cui al periodo precedente è altresì rilevante ai fini della misurazione e della valutazione della performance individuale dei dirigenti responsabili.(((l’atto/l’attività del pubblicare è un atto da misurarsi quanto a/pro  PERFORMANCE individuale dei Dirigenti/=EQ sulla base dei parametri di accessibilità del dato pubblicato oggi su Albo pretorio on line: chiaro ???!!!)))

1-bis. Per le finalita' di cui al comma 1, gli elaborati tecnici allegati alle delibere di adozione o approvazione degli strumenti urbanistici, nonche' delle loro varianti, sono pubblicati nei siti informatici delle amministrazioni comunali, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica (((NB: siamo prima del D.Lgs. 33/2013, che ora tratta tale pubblicazione all’art. 39 co.3[8]))).

2. Dalla stessa data del 1º gennaio 2010, al fine di promuovere il progressivo superamento della pubblicazione in forma cartacea, le amministrazioni e gli enti pubblici tenuti a pubblicare sulla stampa quotidiana atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o i propri bilanci, oltre all'adempimento di tale obbligo con le stesse modalità previste dalla legislazione vigente alla data di entrata in vigore della presente legge, ivi compreso il richiamo all'indirizzo elettronico, provvedono altresì alla pubblicazione nei siti informatici (((Q. atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica ANCHE… in Albo pretorio on line? NO atteso il silenzio del comma 1 per atti diversi dalle delibere ? O SI? V. INFRA RISPOSTA DEL TAR MARCHE))), secondo modalità stabilite con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti per le materie di propria competenza.

3. Gli adempimenti di cui ai commi 1 e 2 possono essere attuati mediante utilizzo di siti informatici di altre amministrazioni ed enti pubblici obbligati, ovvero di loro associazioni.

4. Al fine di garantire e di facilitare l'accesso alle pubblicazioni di cui ai commi 1 e 2 il CNIPA realizza e gestisce un portale di accesso ai siti di cui al medesimo comma 1.

5. A decorrere dal 1º gennaio 2011 e, nei casi di cui al comma 2, dal 1º gennaio 2013, le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non hanno (((più))) effetto di pubblicità legale, ferma restando la possibilità per le amministrazioni e gli enti pubblici, in via integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a scopo di maggiore diffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di bilancio (((PUBBLICAZIOINE CARTACEA INTEGRATIVA FACOLTATIVA))).

6. Agli oneri derivanti dalla realizzazione delle attività di cui al presente articolo si provvede a valere sulle risorse finanziarie assegnate ai sensi dell'articolo 27 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, e successive modificazioni, con decreto del Ministro per l'innovazione e le tecnologie 22 luglio 2005, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 226 del 28 settembre 2005, al progetto «PC alle famiglie», non ancora impegnate alla data di entrata in vigore della presente legge.

7. È fatta salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e i relativi effetti giuridici (((=legali))), nonché nel sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 100 del 2 maggio 2001, e nel sito informatico presso l'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.”

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         Dinanzi a tale articolo, non proprio chiarissimo per il quotidiano operare degli EE.LL. che non producono solo ‘delibere’ ma anche ‘determine’ (=provvedimenti), ordinanze/decreti sia del Sindaco che dei Dirigenti/EQ, ha provveduto il CDS a chiarire. Infatti, secondo costante giurisprudenza del Consiglio di Stato

a)     quanto ad AMBITO SOGGETTIVO (v. Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2014, n. 1863) in Gr . si afferma che
l’ art. 32 si applica a tutti i soggetti pubblici che esercitano funzioni amministrative, indipendentemente dalla qualificazione formale, purché l’atto sia idoneo a produrre effetti legali verso l’esterno. Ed esattamente a:

-         amministrazioni statali

-         enti territoriali

-         enti pubblici non economici

-         soggetti formalmente distinti ma funzionalmente pubblici;

b)    quanto ad AMBITO OGGETTIVO (ex multis, sez. V, n. 2416/2016; sez. V, n. 3530/2015), la pubblicazione ex art. 32 L. 69/2009 non dipende dalla denominazione dell’atto, ma dalla sua idoneità a produrre effetti giuridici esterni assistiti da una previsione normativa di pubblicità...