ATTIVITA’ EXTRAISTITUZIONALI DEL PUBBLICO DIPENDENTE

1. Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità (((cd. ASSOLUTE))) dettata dagli articoli 60* e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3 (*Art. 60:  “L'impiegato non può esercitare il commercio, l'industria, né alcuna professione (((con P.IVA: art 2222 ss c.c. svolta in modo costante))) o assumere impieghi alle dipendenze (((= essere un lavoratore dipendente))) di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all'uopo intervenuta l'autorizzazione del Ministro competente”), salva la deroga prevista dall'articolo 23-bis del presente decreto, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall' articolo 6, comma 2, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 17 marzo 1989, n. 117 e dall' articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23 dicembre 1996, n. 662. (…).

2. Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti (((pubblici))) incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati (((da qui il termine INCOMPATIBILITA’ RELATIVE in quanto superabili da una AUTORIZZAZIONE all’espletamento dell’incarico))).

3. Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti.

3-bis. Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti emanati su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto con i Ministri interessati, ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, sono individuati, secondo criteri differenziati in rapporto alle diverse qualifiche e ruoli professionali, gli incarichi vietati (((e dunque mai autorizzabili)))  ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2.

4. Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma 3 non siano emanati (((credo cosa assai verosimile oggi: salvo mie sviste))), l'attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti (((quindi in modo puntuale e non generale))) dalla legge o da altre fonti normative. (((Questione: in assenza – come pare – di detti regolamenti governativi, da un lato parrebbe che nessun incarico possa essere autorizzato, ma poi i commi 7-13 disciplinano una generale procedura autorizzatoria su cui i  Giudici emettono sentenze senza nulla rilevare in merito al disposto dei commi 3-bis e 4: MISTERI ITALIANI o CURIOSITA’ NORMATIVE ITALIANE!)))

5. In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione (((d’appartenenza: cioè a proprio dipendente))), nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente  (6).

6. [1] I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3, con esclusione

 dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno,

dei docenti universitari a tempo definito

e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali.

[2] Sono nulli tutti gli atti e provvedimenti (((di incarico))) comunque denominati, regolamentari e amministrativi, adottati dalle amministrazioni di appartenenza in contrasto con il presente comma. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti (((i preannunciati sopra “commi da 7 a 13”), sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso. Sono esclusi (((dall’assoggettamento al REGIME AUTORIZZATORIO le attività extraistituzionali generanti/consistenti in )))  i compensi e le prestazioni   (((cd. ATTIVITA’ LIBERE: non proprio assolutamente libere in quanto il conflitto di interessi eventuale va sempre verificato se….sussiste: in caso positivo la PA deve invitare il dipendente dall’astenersi a compiere l’attività, pena l’assoggettamento a procedimento disciplinare. Ecco perché molte PPAA prevedono una mera comunicazione preventiva, solo a tal fine!!!))):

a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili;

b) dalla utilizzazione economica da parte dell'autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali;

c) dalla partecipazione a convegni e seminari;

d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate;

e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo;

f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita.

f-bis) da attivita' di formazione diretta ai dipendenti della pubblica amministrazione nonche' di docenza e di ricerca scientifica;

f-ter) dalle prestazioni di lavoro sportivo, fino all'importo complessivo di 5.000 euro annui, per le quali è sufficiente la comunicazione preventiva.

7. [1] I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti (((attenzione però al comma 12 che assoggetta al regime delle COMUNICAZIONI OBBLIGATORIE anche le attività AUTORIZZATE in quanto diverse dalle libere ma rese a titolo gratuito!!!))) che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza (((andare al comma 10: chi presenta l’istanza per avere l’emissione di questa autorizzazione? Vedi al comma 10 la REGOLA GENERALE))). Ai fini (((del rilascio: atto autorizzatorio))) dell'autorizzazione, l'amministrazione verifica l'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi (((ovvio !!!))).

[2] Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto.

[3] In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare (((del dipendente incaricato che quindi deve sincerarsi – se non avanza lui l’istanza – che l’utilizzatore lo abbia fatto e abbia ottenuto l’autorizzazione !!!))), il compenso dovuto(((gli))) per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato (((a seconda della circostanza che l’erogazione dello stesso non sia ancora avvenuta [A] o sia avvenuta[B]))), a cura dell'erogante [A]  o, in difetto, del percettore [B: il dipendente che l’ha percepita], nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti (((= ENTRATA A DESTINAZIONE VINCOLATA !!!))).

7-bis. L'omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilita' erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti. (((chiarimento normativo successivo ed integrativo che secondo )))

8. Le pubbliche amministrazioni (((tutte quelle dell’art. 1 co. 2 del TUPI)))  non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti di altre amministrazioni pubbliche senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza (((RESA A CHI? Al soggetto utilizzatore conferente l’incarico o al dipendente??? La risposta sta al comma 10: l’autorizzazione, quale provvedimento amministrativo, è alla PA utilizzatrice; che poi l’istanza la ‘possa’ avanzare anche l’interessato incaricando è mera evenienza e non muta il soggetto destinatario dell’autorizzazione: e nel caso del comma 9 in effetti accade anche che paga una sanzione assai salata tale soggetto)))  dei dipendenti stessi.

Salve le più gravi sanzioni, il conferimento dei predetti incarichi, senza la previa autorizzazione, costituisce in ogni caso infrazione disciplinare per il funzionario responsabile del procedimento (((volto a conferire l’incarico: per non aver acquisito l’autorizzazione in sede istruttoria))); il relativo provvedimento è nullo di diritto.

In tal caso l'importo previsto come corrispettivo dell'incarico, ove gravi su fondi in disponibilità dell'amministrazione conferente, è (((ove non ancora erogato all’incaricato))) trasferito (((direttamente dalla PA che ha violato il regime autorizzatorio))) all'amministrazione di appartenenza del dipendente ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti. (((= ENTRATA A DESTINAZIONE VINCOLATA !!!))).

9. Gli enti pubblici economici (((e i non economici? Ad es una Autorità di sistema portuale? E’ per legge una PA di quelle del D.Lgs. 165/2001: v ivi art 1 co. 2 “enti pubblici non economici”: ergo le ADSP stanno sub co. 8 e non sub co. 9 !!!))) e i soggetti privati non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi.

Ai fini dell'autorizzazione, l'amministrazione (((datoriale del dipendente incaricando da detti soggetti))) verifica l'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi.(((ovvio!!!)))

In caso di inosservanza si applica la disposizione dell'articolo 6, comma 1, del decreto legge 28 marzo 1997, n. 79, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 1997, n. 140, e successive modificazioni ed integrazioni. (((QUINDI: “1. Nei confronti dei soggetti pubblici e privati che non abbiano ottemperato alla disposizione dell'art. 58, comma 6, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni, o che comunque si avvalgano di prestazioni di lavoro autonomo o subordinato rese dai dipendenti pubblici in violazione dell'art. 1, commi 56, 58, 60 e 61, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, ovvero senza autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza, oltre alle sanzioni per le eventuali violazioni tributarie o contributive, si applica una sanzione pecuniaria pari al doppio degli emolumenti corrisposti sotto qualsiasi forma a dipendenti pubblici”)))

All'accertamento delle violazioni e all'irrogazione delle sanzioni provvede il Ministero delle finanze, avvalendosi della Guardia di finanza, secondo le disposizioni della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni ed integrazioni. Le somme riscosse sono acquisite alle entrate del Ministero delle finanze.

10. L'autorizzazione, di cui ai commi precedenti, deve essere richiesta all'amministrazione di appartenenza del dipendente dai soggetti pubblici o privati, che intendono conferire l'incarico (((remunerato))); può, altresì, essere richiesta dal dipendente interessato.

L'amministrazione di appartenenza deve pronunciarsi sulla richiesta di autorizzazione entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta stessa.(((vero e proprio procedimento con termine espresso speciale fissato dalla legge stessa !!!)))

 Per il personale che presta comunque servizio presso amministrazioni pubbliche diverse da quelle di appartenenza (((es. il personale comandato/distaccato))), l'autorizzazione è subordinata all'intesa tra le due amministrazioni. In tal caso il termine per provvedere è per l'amministrazione di appartenenza di 45 giorni e si prescinde dall'intesa se l'amministrazione presso la quale il dipendente presta servizio non si pronunzia entro 10 giorni dalla ricezione della richiesta di intesa da parte dell'amministrazione di appartenenza.

Decorso il termine per provvedere, l'autorizzazione,

> se richiesta (((da PA o dallo stesso incaricando))) per incarichi da conferirsi da amministrazioni pubbliche, si intende accordata;

> in ogni altro caso, si intende definitivamente negata (((senza obbligo alcuno di motivazione, quindi, ma apparentemente: deve stare nella comunicazione ex art. 10bis della L. 241/1990 !!! Quindi di fatto anche se si integra il SILENZIO RIGETTO l’interessato cui è stata negata in modo silente l’autorizzazione DEVE CONOSCERE LA MOTIVAZIONE: detto art. 10bis L. 241/1990 recita . “” e può esserci pure un contraddittorio !!!))).

11. Entro quindici giorni dall'erogazione del compenso per gli incarichi di cui al comma 6, i soggetti pubblici o privati comunicano all'amministrazione di appartenenza l'ammontare dei compensi erogati ai dipendenti pubblici. 

Per le prestazioni di lavoro sportivo, le comunicazioni di cui al primo periodo sono effettuate entro i trenta giorni successivi alla fine di ciascun anno di riferimento, in un'unica soluzione, ovvero alla cessazione del relativo rapporto di lavoro se intervenuta precedentemente.

12. Le (((sole))) amministrazioni pubbliche che conferiscono o autorizzano incarichi, anche a titolo gratuito (((!!! Perché comunque INCARICHI A-U-T-O-R-I-Z-Z-A-T-I ???))), ai propri dipendenti comunicano in via telematica, nel termine di quindici giorni, al Dipartimento della funzione pubblica gli incarichi conferiti o autorizzati ai dipendenti stessi, con l'indicazione dell'oggetto dell'incarico e del compenso lordo, ove previsto (((fila con “anche a titolo gratuito! /// MERA COMUNICAZIONE DELL’EVENTO: EMISSIONE PROVVEDIMENTO AUTORIZZATORIO))). [La comunicazione e' accompagnata da una relazione nella quale sono indicate le norme in applicazione delle quali gli incarichi sono stati conferiti o autorizzati, le ragioni del conferimento o dell'autorizzazione, i criteri di scelta dei dipendenti cui gli incarichi sono stati conferiti o autorizzati e la rispondenza dei medesimi ai principi di buon andamento dell'amministrazione, nonché le misure che si intendono adottare per il contenimento della spesa. Entro il 30 giugno di ciascun anno e con le stesse modalità le amministrazioni che, nell'anno precedente, non hanno conferito o autorizzato incarichi ai propri dipendenti, anche se comandati o fuori ruolo, dichiarano di non aver conferito o autorizzato incarichi]  (parte abrogata) .

13. Le amministrazioni di appartenenza (((ricevuta la comunicazione di cui al comma 11 a loro volta))) sono tenute a comunicare tempestivamente al Dipartimento della funzione pubblica, in via telematica [o su apposito supporto magnetico], per ciascuno dei propri dipendenti e distintamente per ogni incarico conferito o autorizzato, i compensi [, relativi all'anno precedente,] da esse erogati o della cui erogazione abbiano avuto comunicazione dai soggetti di cui al comma 11(((COMUNICAZIONE DEL COMPENSO ESATTO EROGATO: POTREBBE ESSERE INFERIORE A QUELLO ‘PREVISTO’))) .

14. Al fine della verifica dell'applicazione delle norme di cui all'articolo 1, commi 123 e 127, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e successive modificazioni e integrazioni, le amministrazioni pubbliche sono tenute a comunicare al Dipartimento della funzione pubblica, in via telematica, tempestivamente e comunque nei termini previsti dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, i dati di cui agli articoli 15 e 18 del medesimo decreto legislativo n. 33 del 2013, relativi a tutti gli incarichi conferiti o autorizzati a qualsiasi titolo. (((PER QUALUNQUE RAGIONE, PURCHE’ REMUNERATI: invero il file è “verifica dell'applicazione delle norme di cui all'articolo 1, commi 123 e 127, della legge 23 dicembre 1996, n. 662”)))

Le amministrazioni rendono noti, mediante inserimento nelle proprie banche dati accessibili al pubblico per via telematica, gli elenchi dei propri consulenti indicando l'oggetto, la durata e il compenso dell'incarico nonche' l'attestazione dell'avvenuta verifica dell'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi. Le informazioni relative a consulenze e incarichi comunicate dalle amministrazioni al Dipartimento della funzione pubblica, nonche' le informazioni pubblicate dalle stesse nelle proprie banche dati accessibili al pubblico per via telematica ai sensi del presente articolo, sono trasmesse e pubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici. Entro il 31 dicembre di ciascun anno il Dipartimento della funzione pubblica trasmette alla Corte dei conti l'elenco delle amministrazioni che hanno omesso di trasmettere e pubblicare, in tutto o in parte, le informazioni di cui al terzo periodo del presente comma in formato digitale standard aperto. Entro il 31 dicembre di ciascun anno il Dipartimento della funzione pubblica trasmette alla Corte dei conti l'elenco delle amministrazioni che hanno omesso di effettuare la comunicazione, avente ad oggetto l'elenco dei collaboratori esterni e dei soggetti cui sono stati affidati incarichi di consulenza.

15. Le amministrazioni che omettono gli adempimenti di cui ai commi da 11 a 14 non possono conferire nuovi incarichi fino a quando non adempiono. I soggetti di cui al comma 9 che omettono le comunicazioni di cui al comma 11 incorrono nella sanzione di cui allo stesso comma 9.

16. Il Dipartimento della funzione pubblica, entro il 31 dicembre di ciascun anno, riferisce al Parlamento sui dati raccolti, adotta le relative misure di pubblicità e trasparenza e formula proposte per il contenimento della spesa per gli incarichi e per la razionalizzazione dei criteri di attribuzione degli incarichi stessi.

16-bis. La Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica puo' disporre verifiche del rispetto delle disposizioni del presente articolo e dell' articolo 1, commi 56 e seguenti, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, per il tramite dell'Ispettorato per la funzione pubblica. A tale fine quest'ultimo opera d'intesa con i Servizi ispettivi di finanza pubblica del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato.

16-ter (omissis)”

            Stante detta normazione è evidente che il REGIME AUTORIZZATORIO vale e vincoli non solo i dipendenti pubblici contrattualizzati (in servizio attivo ma anche in aspettativa: la ratio dell’istituto si fonda sull’art. 98 Cost. che blinda lo status e l’integrità del dipendente pubblico che lavori o che sia temporaneamente non lavorante), ma anche, stante il disposto del comma 3 anche per i cd. dipendenti publici-pubblici o meglio non contrattualizzati (quelli dell’art. 3 del TUPI stesso) e dunque: “i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall'articolo 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e successive modificazioni ed integrazioni, e 10 ottobre 1990, n. 287 ” (art. 3 co. 1 TUPI). Non manca ottima Giurisprudenza anche per tali dipendenti. Il comma 6 addirittura precisa per essi:

“6. I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3 (….)”

         Ma concentriamoci sui primi: i dipendenti pubblici contrattualizzati, la cui gestione (dopo la stipula del contratto di assunzione) del rapporto di lavoro è in mano al Giudice del Lavoro ordinario stante il disposto dell’art. 63 co. 1  del TUPI: “1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo.”.

Orbene, siffatta intricata e affastellata normazione ha posto da subito rilevanti questioni interpretative stante siffatto ‘malsano’ diritto.  Esattamente ed in breve:

a)     le attività extraistituzionali gratuite - ove rese a titolo gratuito s’intende! - non rientranti nel novero (elenco tassativo di) cui al comma 6 [quelle dalla lett. a) alla lettera f-ter] sono soggette al regime autorizzatorio?

b)    se il comma 7 al periodo III qualifica come sanzione ‘civile’ l’obbligo (adempimento) restitutorio gravante in capo al dipendente percettore di compenso per attività non autorizzata, qual è la funzione/lo scopo dell’aggiunto successivo comma 7bis?

c)     l’autorizzazione prevista espressamente dal comma 6 per i soli “incarichi retribuiti” è atto gestional civilistico o vero e proprio provvedimento amministrativo e chi è il suo vero ‘destinatario’ il dipendente incaricando all’espeltamento di attività extraistituzionale o il soggetto non datoriale incaricante (altra PA o soggetto privato)?

01- DOMANDA SUB LETTERA a)

Domanda fondatissima: invero, se  – prendendo lo spunto dal tenore della domanda stessa sub lett. c) –  è indubitabile che secondo il tenore dell’incipit del comma 6  l’autorizzazione è prevista espressamente per i soli “incarichi retribuiti”, mentre le attività cd. assolutamente libere (siano esse retribuite o gratuite) tutt’al più può essere assoggettata per via regolamentare a mera comunicazione preventiva alla PA per eventuale valutazione ed emersione di situazione anche solo potenziale di conflitto di interessi, non può sfuggire ad...