AVVOCATI ESTERNI INCARICATI DALLE PP.AA.: A PIACIMENTO O CON ROTAZIONE? TUTTO DIPENDE DA CHE APPALTO E/O ANCHE RAPPORTO CONTRATTUALE SI INSTAURA TRA PA INCARICANTE E PROFESSIONISTA

00 – ASPETTI GENERALI IN PUNTO DI DIRITTO

Le risorse umane esterne ad una Pa (cioè extra dotazione organica effettiva) acquisibili/utilizzabili a titolo oneroso oggi si distinguono sostanzialmente in due grandi tipologie generali in base al rapporto contrattuale che le lega (‘obbliga’) alla PA:
a) lavoratori subordinati (la PA è soggetto datoriale, sempre, anche nel caso dei collaboratori assunti in staff a Sindaco, Giunta, Assessori ex art. 90 D.Lgs. 267/2000: invero tali dipendenti (benchè) ‘fiduuciari’ devono avere un Dirigente/superiore apicale es. EQ in enti senza Dirigenza di ruolo della PA, responsabile della loro gestione giuridica, economica e disciplinare: nessun potere spetta al politico per cui semplicemente lavorano !!! Mai in italia i politici fanno ‘GESTIONE’ !);
b) lavoratori autonomi, liberi professionisti (con P.IVA) o meri prestatori d’opera occasionale non professionisti cioè senza P.IVA (si pensi ad un Magistrato, un Dirigente di PA o un mero Funzionario che va a tenere a titolo oneroso presso una PA una giornata formativa in materia in cui è esperto e quindi anche Docente/Formatore e magari anche autore di Libri o Articoli: es. il Magistrato Dott. Vito Tenore;  tra essi vi sono anche io, molto più umilmente, ovviamente non in regime autorizzatorio, come consente l’art. 53 del D.Lgs. 165/2001 per dette peculiarissime quanto nobili attività extralavorative costituzionalmente tutelate e quindi garantite: sovente basta una mera comunicazione preventiva per consentire alla PA comunque la verifica di eventuale conflitto di interessi non percepito dal dipendente pubblico sopra ipotizzato).

Il regime del ricorso ai primi lavoratori dipendenti (lett. a) è dettato dall’art. 36 del D.Lgs. 165/2001=TUPI (“Personale a tempo determinato o assunto con forme di lavoro flessibile”) che qui ora non interessa; il regime del ricorso ai secondi autonomi professionali o meri occasionali(lett. b) è dettato principalmente quanto indistintamente dall’art. 6 (“Gestione delle risorse umane”) commi 6 ss. del TUPI che qui interessano e recitano come segue, casi deroganti inclusi :

6. Fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis, per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimita' :

a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalita' dell'amministrazione conferente;

b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilita' oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;

c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non e' ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario e' consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico  (4) ;

d) devono essere preventivamente determinati durata, [luogo,] oggetto e compenso della collaborazione (5) .

Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione [di natura occasionale o coordinata e continuativa] per attivita' che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo , dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica , ferma restando la necessita' di accertare la maturata esperienza nel settore (6) .

Il ricorso ai contratti di cui al presente comma per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei soggetti incaricati ai sensi del medesimo comma come lavoratori subordinati e' causa di responsabilita' amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. Il secondo periodo dell'articolo 1, comma 9, del decreto-legge 12 luglio 2004, n. 168 convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2004, n. 191, e' soppresso. Si applicano le disposizioni previste dall'articolo 36, comma 3, del presente decreto e, in caso di violazione delle disposizioni di cui al presente comma, fermo restando il divieto di costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si applica quanto previsto dal citato articolo 36, comma 5-quater.

6-bis. Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (((a soggetti - = persone fisiche – esterni ad esse))).

6-ter. I regolamenti di cui all'articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 , si adeguano ai principi di cui al comma 6.

6-quater. Le disposizioni di cui ai commi 6, 6-bis e 6-ter non si applicano ai componenti degli organismi indipendenti di valutazione di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 e dei nuclei di valutazione, nonchè degli organismi operanti per le finalità di cui all’articolo 1, comma 5, della legge 17 maggio 1999, n. 144 .”

I sopra evidenziati noti passaggi a sfondo giallo, tanto cari alla Giurisprudenza della Corte dei Conti, altro non sono a ben vedere che corollari pratico-operativi del principio generale di autosufficienza (=autarchia) e di economicità che devono sempre – ove possibile e non antieconomico – caratterizzare il vivere/l’agire di una PA che spende denari della collettività (ERARIO),   ricavabili dall’art. 97 Cost., tanto basilari  che hanno indotto lo stesso Legislatore delegato del D.Lgs. 36/2023 a scrivere a chiare note al suo art. 7 che la regola operativo-gestionale n. 1 per una PA è l’AUTO-PRODUZIONE anche in ambito di contratti di appalto, eccolo (più chiaro di così….) :

“Articolo 7 - Principio di auto-organizzazione amministrativa.

Le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente l'esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso l'auto-produzione, l'esternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dell'Unione europea.”.

Sarà per caso che la modalità dell “attraverso l’auto-produzione” sia citata per prima ???!!!

Articolo e comma (n. 1) sopra citato che, però, spesso non vedo esplicitati motivatamente (= VERIFICATO, in motivazione chiara ed esautiva)  nel 99,9% delle Determinazioni o decreti a contrarre prodromici ad affidamenti diretti, procedure negoziate o a mezzo gare pubbliche ex D.Lgs. 36/2023: normale ? Non credo.

Rispondete pure tra Voi e Voi.  Che poi non stia nei primi tre articoli del D.Lgs. 36/2023 mi pare…..secondario – caso mai taluno di Voi lo rilevasse ! -  per qualunque appalto pubblico che la PA voglia/debba stipulare. Come è possibile? Lo chiedo non ai RUP (quelli si attivano dopo, come tali) ma ai Funzionari Rdp ex L. 241/1990 ed ai relativi  Dirigenti, che arrivano prima alla stesura e poi alla adozione di certe Determinazioni o di certi Decreti che di si voglia. Sono legittimi? O hanno una motivazione carente? Credete che un atto amministrativo di tal genere, dopo tale art. 7, possa avere sul punto una motivazione implicita ? 

Il ricorso alle prestazioni lavorative delle risorse umane di cui alla lettera b) è però molto più insidioso e difficile sul piano concreto, rispetto a quelle della lett. a), in quanto per esso c’è una questione di fondo da esaminare preliminarmente, prima di procedere all’affidamento: si davvero è dinanzi ad una (singola) prestazione d’opera intellettuale o dinanzi ad un appalto di servizi intellettuali? E quando questi servizi sono quelli “legali” le cose si complicano ancora di più, a ben leggere il D.Lgs. 36/2023 che specificatamente di essi si occupa e distingue proprio tra tali due evenienze.

Insomma, per i servizi legali,  superando - all’anno o in assoluto - quale numero (cioè quanti?) di incarichi da parte di una Pa ad uno o più  Avvocato/i esterno/i (cioè del libero Foro) per l’acquisizione ad es. di una difesa in giudizio si passa dalla FATTISPECIE DEL CONTRATTO DI APPALTO ESCLUSO ex art. 56 del codice Appalti  alla FATTISPECIE DI CONTRATTO DI APPALTO DI SERVIZI LEGAL-DIFENSIVI PER NULLA ESCLUSI ? Domanda delle ‘Cento pistole’, direbbe un noto datato formatore[1], mio primo formatore degli anni 1997 e ss.

Invero la attività  difesa in giudizio di “un cliente” il D.Lgs. 36/2023 la contempla all’art. 56, che è  quello  avente  la significativa  rubrica “Appalti esclusi nei settori ordinari” (NB: “a-p-p-a-l-t-i” con buona pace del Codice Civile vigente: ergo sono tutti genericamente appalti, con ottica/terminologia tutta europea !!!), comma 1 lett. h) [= ((((“…appalti pubblici:  h) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:))) n. 1)“1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31:”. Cioè? Una sola volta? Se la PA (‘cliente’) passa a 2 volte (= 2incarichi cioè per n. 2 difese in giudizio) o più… si ha un APPALTO DI SERVIZI LEGALI con tutto quello che ne consegue sul piano normativo-procedurale o cos’altro? Insomma: se questo “cliente” è una PA e viene assistito n. volte in un anno o nell’arco di 10 anni cambiava/cambia qualcosa secondo la vigente normazione italiana a partire dal D.Lgs. 163/2006 sino ad arrivare all’odierno D.Lgs. 36/2023 passando per il D.Lgs. 50/2016?

Indaghiamo, ma non senza un’ultima precisazione comparativa. Non sussiste, invece – parrebbe -lo stesso dubbio, per le CONSULENZE LEGALI RESE AD UNA PA PRO STESURA/ADOZIONE DI UN PROVVEDIMENTO (ATTO AMMINISTRATIVO) in quanto secondo il tenore del n. 5), stesso art. comma citati sono esclusi dalle procedure del Codice Appalti anche gli “5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri;” : invero quell’inciso magistrale “, anche occasionalmente” vorrebbe significare /dire che tale evento può anche non essere occasionale per una PA, può cioè accadere che una PA vi ricorra due, tre, quattro volte etc. ma…quante volte - mi chiedo anche per esse - e mai integrare un appalto di servizi consulenziali ove l’esecutore sia sempre lo stesso lavoratore autonomo? Ma l’abuso di siffatte acquisizioni esterne è ben presidiato dal cit. art. 7 commi 6 e ss. del TUPI e dai PM contabili italiani e comunque non è oggetto del presente scritto. Chi scrive ritiene che non via sia alcuna differenza: saremmo dinanzi ad un appalto di servizio di consulenza giuridica, esattamente come per le plurime difese in giudizio di una PA da parte dello stesso Avvocato incaricato di volta in volta con distinti procedimenti.

Infine, prima di procedere oltre si ricordi che anche per tali singolari (visto dalla prospettiva del c.c. italiano) appalti non l’art. 56 del D.Lgs. 36/2023 ma l’art. 13 ai commi recita come segue limitando l’agire assolutamente ARBITRARIO o DISCREZIONALE della PA:

Articolo 13 - Ambito di applicazione.

1.   Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione.

2.   Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto.

5.   L'affidamento dei contratti di cui al comma 2che offrono opportunità di guadagno economico (((e gli ad es. Avvocati si pagano!!!))), anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.

(…)”.

Chiaro quanto dice l’art. 13 co. 5 del D.Lgs. 36/2023? Ergo ad essi (appalti cd. esclusi) si applicano i seguenti PRINCIPI: Art. 1 - Principio del risultato. - Art. 2 - Principio della fiducia. -Art. 3 - Principio dell'accesso al mercato. E quello di cui all’art. 3 è così declinato dal Legislatore delegato del Codice degli ‘Appalti pubblici’ latu sensu quindi: “1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l'accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.”.

Ora: forse l’assegnazione ripetuta di detti incarichi (‘appalti esclusi’) sempre e ad unico legale o più identici legali (una sorta di RT di professionisti), senza quindi rotazione negli affidamenti, etc. chiedo:  è forse attività amministrativa legittima ? Negli anni dal 2011 al 2025 si sono avvicendati ben tre Codici degli Appalti e l’ANAC li passa in disami tutti i tre Codici nella delibera in esame.

Questo, lo chiedo invece ed in particolare ai Segretari Generali che verbalizzano (ma non come meri notai) le delibere di Giunta: essi stando all’art. 97 del D.Lgs. 267/2000 comma 2 svolgono anche “2. (…) compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.”, quindi sapranno sicuramente rispondere a tale domanda agevolmente in punto di diritto e ….nei fatti si spera portando all’adozione di atti incarico/affidamento l-e-g-i-t-t-i-m-i; se no addio Riforma Bassanini  quanto  alla loro nomina e funzione: avrebbe fallito clamorosamente il riformatore del 1997 !

01 – CONTENUTO E DISAMINA DELLA DELIBERA ANAC 335/2025

Ebbene, chi scrive, tutto preso, e non da poco tempo, dai quesiti di cui sopra in ordine agli incarichi ripetuti dati sempre allo stessi/agli stessi Avvocati di ‘fiducia’, riportato nel titolo del presente scritto, ecco che nel sito istituzionale dell’ANAC ( https://www.anticorruzione.it/ ) in data 18.09.2025 alla Sezione “FOCUS ATTI ANAC” (tra le 12 presenti) - intra pagina ‘INFORMATI E PARTECIPA’[2] - appare il seguente interessante titolo “Incarichi affidati in modo continuativo a tre avvocati in violazione del principio di rotazione” (link curiosamente recante nel nome ‘news’ : https://www.anticorruzione.it/-/news.18.09.2025.incarichi-legali ), trattasi della  “DELIBERA n. 335 del 23 luglio 2025 Fascicolo n. 1627/2024 Oggetto: Affidamento dei servizi/incarichi legali nel Comune di XXXXXX Terme negli anni 2011-2026.” ,con la seguente sintesi [gli omissis a mezzo XXX sono dello scrivente; le chiose chiarificatorie di chi scrive come di consueto sono poste tra ((( )))]:

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Incarichi affidati in modo continuativo a tre avvocati in violazione del principio di rotazione

 Tre professionisti esterni hanno gestito l’Ufficio legale del Comune di XXXX dal 2011 sino ad oggi, in violazione del Codice dei contratti 

L’affidamento dei servizi legali da parte di un’amministrazione costituisce un appalto. Qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico, l’incarico conferito ad hoc costituisce un contratto d’opera professionale. 

È quanto ha sottolineato Anac al Comune di XXXX, che ha impropriamente qualificato (((come contratti di lavoro autonomo: contratto d’opera professionale, dei veri e propri..nei fatti…))) gli appalti di servizi legali contravvenendo (((quindi))) (((,))) nell’esternalizzazione degli incarichi legali (((,))) ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. 

L’Ente territoriale (((privo del Servizio interno di Avvocatura, evidentemente ! Nonostante sopra sembri risultare l’opposto))) ha, infatti, (((in concreto/nella realtà dei fatti))) affidato la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodicoa tre avvocati esterni (((di volta in volta a mezzo singoli contratti di lavoro autonomo professionale, evidenntemente))) disattendendo (((recte: aggirando a mezzo il ricorso a  cd. appalti esclusi: tali sono qualificabili i contratti di lavoro autonomo ai sensi dell’art. che - NB ! – pure li chiama ‘appalti’, anche se ‘esclusi’ quasi totalmente dal D.Lgs. 36/2023, ma non da tutto esso: v. art. 56, richiama rispetto comunque degli artt. 1,2 e 3!!!))) in maniera del tutto arbitraria il Codice degli Appalti (((pro tempore vigente: prima D.Lgs. 50/2016 e poi D.Lgs. 36/2023))). 

Anac è intervenuta sul Comune di XXXXX con delibera n. 335, approvata dal Consiglio dell’Autorità del 23 luglio 2025.

L’amministrazione comunale ha, infatti, affidato gli incarichi legali assegnando ai tre professionisti un corrispettivo mensile predeterminato che non tiene in considerazione la quantità né la qualità del servizio prestato dagli avvocati, con un importo pari alla retribuzione annua prevista attualmente dal Ccnl Funzioni locali per l’Area dei Funzionari con differenziale stipendiale zero, aumentato dell’indennità di amministrazione prevista dall’Ente locale. (((aspetto davvero curioso!!! Cmq nel CCNL un tempo Enti Locali e Regioni oggi detto del Comparto Funzioni locali NON ESISTE ALCUNA ‘INDENNITA’ DI AMMINISTRAZIONE’ che invece hanno i colleghi  dei Ministeri: da qui il gap retributivo fisso mensile che tiene in stand by la forma del nuovo CCNL : i sindacati vorrebbero iniziare a colmare detto gap retributivo !!!)))

“Per esternalizzare i servizi legali - scrive Anac - è imprescindibile rispettare i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità senza tralasciare il principio di rotazione degli incarichi”.

“L’elevato numero di conferimenti ai tre professionisti, da parte del Comune di XXXX, ha determinato ingiustificate rendite di posizione in favore dei tre legali che hanno ricevuto 2.100 incarichi in assenza di un apparato motivazionale idoneo a supportare la totale esternalizzazione degli incarichi a favore dei medesimi avvocati.

Pare evidente, dunque, che una gestione così articolata degli affidamenti di incarichi legali, si pone in forte contrasto con il principio di rotazione, frustrando il favor partecipationis e facendo sì che gli incarichi vengano reiteratamente conferiti ai tre professionisti individuati con modalità difformi rispetto a quelle previste dal Legislatore”. 

La gestione dell’area legale del Comune di XXXX dal 2011 in avanti - evidenzia Anac - “appare in distonia con i principi di buon andamento e di imparzialità di cui all’articolo 97 della Costituzione in virtù anche dell’assenza di una adeguata organizzazione dell’Avvocatura Comunale; considerato l’elevato contenzioso cui dover far fronte, infatti, una implementazione ed un rafforzamento dell’organizzazione interna potrebbe, in concreto, limitare l’esternalizzazione dei servizi legali alle controversie per cui si rende necessaria una professionalità specifica”.

“Si ritengono - continua Anac - non più differibili le valutazioni di competenza della Stazione Appaltante riguardo alle rilevate irregolarità con il fine di assumere quanto prima ogni iniziativa necessaria per far rientrare l’operato dell’Ente locale all’interno dei margini di legalità.

Considerato anche che il Comune di XXXX ha pure deciso di prorogare sino al 31/03/2026 l’incarico ai tre professionisti in spregio a quanto previsto dal Codice dei contratti".

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Come si vede, già dalla sintesi ANAC di detta delibera 335/2025 (in alcune parti contraddittoria: esempio, esiste o non esiste l’Avvocatura interna stando alla sintesi? Non si comprende!), i rilievi delll’ANAC in verità non si incentrano sulla mancata rotazione ma a monte sulla ESATTA QUALIFICAZIONE DELL’EVENTO NEL COMPLESSO: E’ UN CONTRATTO DI APPALTO INCLUSO E NON ESCLUSO EX ART. 56 DEL D.LGS. 36/2023. Questa è la vera notizia, non colta dal titolista presso l’Anac, poi da qui tutti i rilievi, tra cui quello della mancata rotazione, ne deriva per conseguenza logica, atteso che se trattasi di appalto di servizi legali essa (la rotazione!) serve ex lege, ma l’aspetto della rotazione è un posterius, evidentemente stando al portato della delibera.

Ma vediamo i passaggi salienti di tale atto dell’ANAC assunto in veste collegiale (l’intero organismo e non il solo Presidente). Questo il relativo link datato 18.09.2025, casomai vi fosse qualche San Tommaso: https://www.anticorruzione.it/-/news.18.09.2025.incarichi-legali .

Questa, intanto, la Massima redatta dall’ANAC:

“Massima

Appalto pubblico – Servizi - Servizi legali - Scelta del contraente - Procedura - Affidamento

diretto - Ratio - Limiti.

L’affidamento dei servizi legali (((= più incarichi)))costituisce un appalto, con conseguente applicabilità dell’allegato  IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata;

l’incarico conferito ad hoc (((= cioè il singolo incarico)))costituisce invece un contratto d’opera professionale ,consistendo nella trattazione di una singola controversia o questione ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 del d.lgs. n. 50 del 2016. (((oggi vedasi l’art. 56 del d.Lgs. 36/2023 più o meno dello stesso tenore)))”

FATTO, in estrema sintesi: l’ANAC a seguito di segnalazioni presumibilmente di whistleblowers apprende, dopo istruttoria, che dal 2011 il Comune XXXX, pur dotato di Avvocatura interna (ma costituita solo da un Dirigente) negli anni (stante tale situazione dotazionale) sino al 2026 per contratti firmati,  è accaduto e accadrà  nei fatti che (estratto dalla delibera):  

(…), secondo quanto asserito dall’esponente (((= whistleblower, pare))), gli Avvocati suddetti risulterebbero titolari dell’incarico di rappresentanza del Comune di XXXXX dall’anno 2011, in ragione della mancata istituzione di un’Avvocatura comunale.(((da tale anno sino al… v. infra: dopo intervento istruttorio dell’ANAC nel 2024 !!!))). In virtù di tale situazione fattuale, le ripetute proroghe della Convenzione con i tre legali sarebbero state giustificate dal Comune di XXXXX  in ragione dei disparati incarichi e delle molteplici funzioni espletate dal Dirigente dell’Avvocatura, unitamente alla carenza di personale interno qualificato per assumere la rappresentanza in giudizio. Con la nota di cui al prot. ANAC n. 100804 del 03.09.2024, l’Autorità ha dunque richiesto chiarimenti al Comune di XXXX  che, con la relazione acquisita al prot. ANAC n. 109153 del 23.09.2024, ha sostanzialmente confermato “la carenza di risorse interne all’ente, in quanto non esisteva nell'organico del Comune di XXXX alcun dipendente che, per qualifica e profilo professionale, potesse espletare l'incarico di rappresentanza in giudizio del comune, con esclusione del Dirigente dell'Avvocatura”.

In virtù di tali carenze ((inevitabili??? Insormontabili???))), l’Ente territoriale (((stante un elevato contenzioso)))  “ha avuto la necessità di ricorrere a professionisti esterni contestualmente al potenziamento dell’avvocatura comunale oggi maggiormente strutturata ed in grado di gestire il contenzioso”.

In data 20.01.2025 è poi pervenuta una nuova segnalazione (((da parte di whistleblowers, pare))) che informava l’Autorità in merito alla frequente prassi all’interno dell’Ente locale di conferire gli incarichi legali di maggior valore economico ad avvocati esterni all’Avvocatura Comunale, non avvalendosi delle risorse interne qualificate, pure presenti.

La ricostruzione operata con tale seconda segnalazione (((di whistleblowers, pare))) appare sostanzialmente in linea con quanto asserito dal Comune di XXXXX nella relazione acquisita al prot. ANAC n. 109153 del 23.09.2024 ove si legge che - alla data del 31.01.2024 - il legale interno si occupa esclusivamente dei giudizi pendenti innanzi alle Commissioni Tributarie Provinciali e Regionali e dei giudizi pendenti innanzi agli Uffici dei Giudici di Pace conseguenti dall’irrogazione di sanzioni per violazioni del codice della strada e/o cartelle esattoriali. (((: ??? Non si comprende: e l’altro legale o non c’è alcun altro legale se non il Dirigente dell’Avvocatura: nb D-I-R-I-G-E-N-T-E!!!)))

(…)

Secondo quanto asserito dagli esponenti (((whistleblowers))), inoltre, i tre legali ricevono dal Comune di XXXX “un corrispettivo predeterminato, pagato mensilmente, che non tiene in considerazione la quantità né la qualità del servizio prestato dagli avvocati,” con un importo “pari alla retribuzione annua prevista attualmente dal CCNL Funzioni locali per l’Area dei Funzionari con differenziale stipendiale zero, aumentato dell’indennità di amministrazione prevista dall’ente locale (((??? Indennità inesistente ex CCNL EE.LL. / Funzioni Locali)))”.

(…)

In virtù del quadro giuridico-fattuale delineatosi, l’Autorità con la nota di cui al prot. ANAC n. 17246 del 04.02.2025 ha contestato le criticità nella gestione dell'ambito propriamente legaledel Comune di XXXX durante le annualità 2011-2024. (((13 anni !!!)))

In particolare, con la comunicazione di avvio del procedimento, l’Autorità ha rilevato che l’Ente

locale ha stipulato con gli Avvocati  TIZIO, CAIO, SEMPRONIO e  NEVIA, quattro distinte convenzioni nelle annualità 2011, 2015, 2017 e 2022, esternalizzando, di fatto, la quasi totalità dei servizi legali a tre professionisti estranei all’organigramma dell’Ente locale.

In virtù del quadro fattuale delineatosi, l’Autorità aveva espressamente richiesto all’Ente territoriale di allegare un prospetto dal quale fosse possibile evincere in maniera chiara tutte le cifre liquidate in favore dei tre professionisti esterni che dal 2011 al 2025 si sono occupati di gestire il contenzioso nel Comune di XXXXX , includendo – all’interno del medesimo prospetto – anche gli eventuali impegni di spesa relativi alle annualità 2025 e 2026.

(….)

(...) l’Ente territoriale ha affermato nella nota di riscontro alla Comunicazione di avvio del procedimento - acquisita al protocollo ANAC n. 48213 - del 27.03.2025 “che le somme impegnate, al netto dell’iva e degli oneri previdenziali, sono state di euro 304.222,16 per ciascun legale, corrispondente alla somma di € 912.666,48 per oltre 2100 incarichi in 16 anni”.

A ben vedere, però, gli importi indicati dall’Ente territoriale sembrano non tenere conto di tutte le voci accessorie indicate negli articoli sopra richiamati delle Convenzioni stipulate con i tre professionisti dal momento che le c.d. “somme impegnate” sembrano riferirsi esclusivamente al compenso mensile pattuito a favore dei tre legali, senza quindi considerare le voci variabili quali ad esempio i “rimborsi spese forfettarie”, le “somme relative alle spese di giudizio liquidate dall'Autorità giudiziaria”, “le spese di trasferta” etc.

(…)

Diritto (((secondo ANAC)))

(((T0: SUB D.Lgs. 163/2006, in vigore nel 2011)))

Sotto la vigenza dell’abrogato d.lgs. 163/2006, l’affidamento dei servizi legali era escluso dall’alveo delle procedure ad evidenza pubblica del Codice, per espressa previsione dell’art. 20, primo comma, il quale prevedeva che a tali affidamenti, annoverati nell’Allegato II B, si applicassero solo gli artt. 65, 68 e 225 del d.lgs. n. 163/2006.

Le previsioni appena richiamate erano sostanzialmente preposte a dare attuazione al più generale principio di trasparenza, che, unitamente ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento e proporzionalità, avrebbe comunque dovuto guidare l’azione amministrativa nell’affidamento dei servizi esclusi, mediante la pubblicità dell’affidamento medesimo e l’eventuale indicazione delle specifiche tecniche.

L’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006 rubricato “Principi relativi ai contratti esclusi”, inoltre, prevedeva che l’affidamento di tali contratti avvenisse comunque nel rispetto dei principi sopra richiamati, nonché previo invito, da parte della stazione appaltante, ad almeno cinque concorrenti.

In buona sostanza, dunque, la precedente normativa, pur escludendo dall’ambito applicativo del Codice l’affidamento di detti servizi prevedeva comunque una procedura comparativa.(((oggi 2025 si direbbe NEGOZIATA)))

In tale contesto normativo, la giurisprudenza amministrativa aveva tracciato una chiara linea di confine relativamente all’ambito di operatività delle regole pubblicistiche con riferimento agli affidamenti dei servizi legali.

L’ambito di operatività del d.lgs. n. 163/2006 era limitato ai soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto, ossia un contratto caratterizzato da un quid pluris,  sotto  il   profilo  dell’ organizzazione,  della  continuità e della complessità; (((e verosimilmente della pluralità, nel senso di più d’uno, dei servizi affidati)))

diversamente, il contratto di conferimento dell’incarico difensivo specifico, integrante mero contratto d’opera intellettuale, esulava dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dalle Direttive Europee. (((un solo incarico al solo Avv. Tizio non era appalto, ma mero contratto d’opera intellettuale)))

(((T01: SUB D.Lgs. 50/2016)))

Successivamente, le Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE sono intervenute anche sugli affidamenti dei servizi legali cercando di bilanciare le diverse istanze, anche al fine di
- salvaguardare il rapporto fiduciario che deve legare il professionista e il cliente
- e la natura pubblica del cliente stesso (((la/una PA))), comunque asservito ai principi che reggono l’azione amministrativa.

(((INSOMMA: LA QUADRATURA DEL CERCHIO: IMPOSSIBILE CONCILIARE INTERESSI PUBBLICI E INTERESSI PRIVATI !!!)))

L'art. 17, lett. d)[3], del d.lgs. n. 50 del 2016, recependo pedissequamente le direttive comunitarie, elencava alcune tipologie di servizi legali che,
- da un lato, riconduce nell’alveo degli appalti di servizi (((= SONO TUTTI APPALTI, anche il singolo incarico pro rappresentanza legale o di consulenza !!!)))
- ma, dall’altro, esclude dall’ambito oggettivo di applicazione delle disposizioni (((procedurali))) codicistiche.

Tale articolo non è, tuttavia, l’unica disposizione del d.lgs. n. 50 del 2016 a far riferimento ai servizi legali; l’art. 140, infatti, assoggetta ad un particolare regime pubblicitario i servizi di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici, nei quali rientrano anche i «Servizi legali, nella misura (((però))) in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d)».

Il dato letterale di tali disposizioni lascia intendere, quindi, che

Ø      oltre ai servizi legali esclusi dall’ambito applicativo del Codice dei contratti pubblici - puntualmente elencati all’art. 17, comma 1, lett. d) –

Øvi sono altre tipologie di servizi legali, che devono essere ricondotte nella categoria residuale di cui all’Allegato IXe che devono ritenersi soggette alla disciplina codicistica, pur con alcune differenziazioni (((solo))) in tema di pubblicità.

Le esclusioni previste dall’art. 17, comma 1, lett. d) del Codice dei Contratti riguardano

Ø      sia gli  incarichi di patrocinio legalein relazione a contenziosi già esistenti, (((v. n1 in lett. h)))

Ø      sia la consulenza legale in vista di uno specifico futuro contenzioso, (((v. n.2 in lett. h)))

Ø      sia i servizi legali (((Genus, ma:  es. ? Anche una giornata formativa???))) collegati all’esercizio di pubblici poteri. (((v. n. 5 in lett. h)))

Tali prestazioni professionali, anche se escluse dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice sono comunque assoggettate per il loro affidamento, ai sensi dell’art. 4 dello stesso Codice, al rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, così come ribadito dal parere n. 1502/2017 della Commissione speciale del Consiglio di Stato emanato prima della pubblicazione delle Linee guida n. 12 dell’Autorità in tema di servizi legali. (((esattamente come avviene oggi sub D.Lgs. 36/2023 con suo art. 13 co. 5 !!!)))

(…)

Orbene, come chiarito al punto 3.1.3 delle Linee guida n. 12 approvate con delibera n. 907 del 24 ottobre 2018, “rientra nelle migliori pratiche per l'affidamento dei servizi legali (((extra disciplina codicistica perché APPALTI ESCLUSI))) di cui all'art. 17 del Codice dei contratti pubblici la costituzione di elenchi di professionisti, eventualmente suddivisi per settore di competenza, previamente costituiti dall'amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, pubblicati sul proprio sito istituzionale. In tal modo, infatti, l'amministrazione può restringere tra essi il confronto concorrenziale al momento dell'affidamento, con effetti positivi in termini di maggiore celerità dell'azione amministrativa.(((e forse anche la sua economicità. ma senza intaccare i minimi tariffari, ovviamente!))).

Affinché la costituzione di un elenco di professionisti sia conforme ai principi di cui all'art. 4 del Codice dei contratti pubblici è necessario che l'amministrazione pubblichi sul proprio sito istituzionale un avviso, finalizzato a sollecitare manifestazioni di interesse per essere inseriti nell'elenco, nel quale sono indicati i requisiti richiesti per l'iscrizione, le eventuali categorie e fasce di importo in cui l'amministrazione intende suddividere l'elenco.”

Unitamente a tale indicazione, le linee guida hanno chiarito che la c.d. “short list” di professionisti dovrà favorire un effettivo confronto concorrenziale e dovrà essere auspicabilmente pubblicata sul sito istituzionale dell’amministrazione, ferma restando la possibilità di aggiornarla in ogni momento.

I profili da valorizzare nella scelta del professionista sono:

i)                l’esperienza e la competenza tecnica, da intendersi come competenza nella materia oggetto del contenzioso ovvero, anche, della questione rilevante per la sua soluzione;