CHI C’E’ IN ITALIA AL DI SOPRA DELLA CASSAZIONE PER RISOLVERE UNA CONTROVERSIA GIURIDICA? SOLO LA CORTE COSTITUZIONALE ED IL LEGISLATORE OVVERO LA LEGGE PUBBLICA O PRIVATA (COME IL CCNL). E se la legge (o norma negoziale) per la specifica questione c’è ma la Cassazione non la applica ?
gestione del personale nel Pubblico Impiego italiano
CHI C’E’ IN ITALIA AL DI SOPRA DELLA CASSAZIONE PER RISOLVERE UNA CONTROVERSIA GIURIDICA? SOLO LA CORTE COSTITUZIONALE ED IL LEGISLATORE OVVERO LA LEGGE PUBBLICA O PRIVATA (COME IL CCNL). E se la legge (o norma negoziale) per la specifica questione c’è ma la Cassazione non la applica ?
a cura di Riccardo Lasca
26 Settembre 2022
A chi si domanda se un atto di gestione del personale nel Pubblico Impiego italiano debba essere motivato ed esattamente come meno vengono in mente, devono venire in mente, oltre l’art. 97 Cost. applicabile in via generale a qualunque attività della PA, due norme, eccole in ordine cronologico, dalla più ‘anziana’:
L. 241/1990
Articolo 3
Motivazione del provvedimento
1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria.
2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.
3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama.
4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere.
E quali sono/sarebbero quegli atti (provvedimenti) amministrativi “concernenti ...il personale”, per i quali la motivazione è doverosa, diversi da quelli “normativi” e da “quelli a contenuto generale”, per i quali non serve la motivazione tecnica, trattandosi evidentemente (ratio inespressa) di atti recanti scelte politiche insindacabili, purché non lesivi degli articoli della Costituzione repubblicana (ovviamente) !?
L’altra norma è il notissimo art. 5 comma 2 + commi 1 e 3 del D.Lgs. 165/2001 (TUPI) letta unitamente all’art. 2 comma 1 lett. b) che getta luce sul predetto art. 5 comma 2 :
Articolo 5
Potere di organizzazione
2. Nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'articolo 2, comma 1, le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, nel rispetto del principio di pari opportunita', e in particolare la direzione e l'organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacita' e i poteri del privato datore di lavoro, fatte salve la sola informazione ai sindacati ovvero le ulteriori forme di partecipazione, ove previsti nei contratti di cui all’ articolo 9. [Rientrano, in particolare, nell'esercizio dei poteri dirigenziali le misure inerenti la gestione delle risorse umane nel rispetto del principio di pari opportunita', nonche' la direzione, l'organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici].
+
1. Le amministrazioni pubbliche assumono ogni determinazione organizzativa al fine di assicurare l'attuazione dei principi di cui all'articolo 2, comma 1, e la rispondenza al pubblico interesse dell'azione amministrativa.
3. Gli organismi di controllo interno verificano periodicamente (((VERO ???!!! SI DUBITA!))) la rispondenza delle determinazioni organizzative ai principi indicati all'articolo 2, comma 1, anche al fine di proporre l'adozione di eventuali interventi correttivi e di fornire elementi per l'adozione delle misure previste nei confronti dei responsabili della gestione.
(… )
Articolo 2
Fonti
1. Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione*** degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive. Esse ispirano la loro organizzazione*** (((*** = chi tra esse fa cosa: competenze amministrative))) ai seguenti criteri:
b) ampia flessibilità, garantendo adeguati margini alle determinazioni operative e gestionali da assumersi ai sensi dell'articolo 5, comma 2;”.
Bene! Per espresso chiarimento dello stesso Legislatore delegato, esistono le “determinazioni organizzative” generali assumibili ex art. 5 commi 1 e 3 del Tupi nonché alveo (perimetro di legittimità!) dell’esercizio dei poteri privatistico-datoriali del Dirigente/Datore di lavoro pubblico - assunte dalla classe politica di governo (difficilmente sindacabili dinanzi al TAR) - e le “determinazioni operative e gestionali da assumersi ai sensi dell'articolo 5, comma 2” sempre del Tupi ma ad opera del Dirigente, mero dipendente ‘tecnico’ , nel rispetto delle prime!
Se i controllori (i garanti!) delle “detrminazioni organizzative” generali, sono o meglio dovrebbero essere - e periodicamente !!! Mai visto in 25 anni di lavoro pubblico ! - gli organismi di controllo interno ai sensi dell’art. 5 comma 3 del Tupi esattamente, udite udite:
- per verificarela rispondenza delle determinazioni organizzative ai principi indicati all'articolo 2, comma 1,
- anche al fine di proporre l'adozione di eventuali interventi correttivi
- e di fornire elementi per l'adozione delle misure previste nei confronti dei responsabili della gestione;
chi provvede alla tutela del dipendente pubblico mal gestito dal suo dirigente attraverso un atto gestionale di dubbia correttezza? Lo stesso dipendente dinanzi al Giudice del Lavoro tramite un suo Avvocato, direte Voi! Ma con quali parametri di giudizio e/o di contestabilità dell’atto che ha ricevuto se ad es. privo di motivazione ?
Proprio quest’ultimo aspetto è stato oggetto di una controversia recentemente approdata e risolta dalla Cassazione ed esattamente dall’ordinanza Sezione Lavoro n. 24122 del 03.08.2022, che merita un esame e qualche riflessione, in punto di diritto. Alla fine dell’esame si arriva - è bene dirlo sin d’ora ! - alla seguente conclusione: spesso la motivazione serve, eccome, ma è diversa da quella ‘classica’ del provvedimento...