CIRCOLARI, DIRETTIVE, FAQ SICURAMENTE DA PUBBLICARE: DOVE IN AMM. TRASP. ? C’E’ LA DELIBERA ANAC 1310/2016 ANCORA E NON SOLO: TRATTASI COMUNQUE DI TRASPARENZA DOVUTA DAL 2013.

Chi scrive navigando sui SUPERMERCATI DELLA TRASPARENZA di molte PP.AA. italiane, anche di grandi/rilevanti dimensioni (quelle in cui non mancano le risorse umane e molte sono anche laureate, altamente qualificate….cioè preparate) rappresentate dalle sezioni web denominate “Amministrazione Trasparente”, alla corsia n. 12 di detti supermercati, cioè quella attuativa degli oneri ostensori dell’art. 12 del D.Lgs. 33/2013 (= TUT), non  vedenello scaffale dedicato (ex delibera ANAC 1310/2016) i prodotti di cui al titolo, cioè “CIRCOLARI, DIRETTIVE, FAQ”et similibus. Vede invece ivi pubblicata qualche delibera organizzatoria di Giunta o avente natura regolamentare, magari integrata da altra delibera sulla stessa materia  parimenti pubblicata (o anche più di due) ma…guai a leggerne una versione ‘integrata’ di tale regolamentazione stratificata (l’ANAC è maestra nella redazione di siffatti ‘testi unici’ per una loro completa e immediata lettura/comprensione: sarà un a caso? Una prassi eccezionale?): aspetto assai gravissimo. Non si vuole - forse - dare al lettore il quadro regolamentare generale aggiornato?Sì perché…l’impressione è proprio questa…per un addetto ai lavori e ..non solo.

Ma torniamo agli atti recanti “CIRCOLARI, DIRETTIVE, FAQ”:  perché non li si vede pubblicati in Amministrazione Trasparente nel 90,9% delle PP.AA. italiane ?

Il perché ovviamente non è accademico o dettato da morbosa  curiosità o oscuri sospetti, nasce dalla lettura piana e semplice dell’art. 12 co. 1 del TUT che impone senza alcun dubbio a tutte le PP.AA. italiane di pubblicare quanto segue “Sono altresì pubblicati le direttive, le circolari, i programmi e le istruzioniemanati dall'amministrazione e ogni atto, previsto dalla legge o comunque adottato, che dispone in generale sulla organizzazione, sulle funzioni, sugli obiettivi, sui procedimenti ovvero nei quali si determina l'interpretazione di norme giuridiche che le riguardano o si dettano disposizioni per l'applicazione di esse”. Chiaro, no, l’ordine impartito?

Ragioniamoci su ponendoci anche ante D.Lgs. 33/2013. Le interne circolari, le direttive, le istruzioni operative, le linee guida e gli altri atti di indirizzo amministrativo, tra cui sine dubio le note FAQ (si pensi alle FAQ ANAC: chi operativamente intra PA, le ignora ove esistono e sono regolarmente pubblicate in sezioni del sito istituzionale di detta Autorità? Chi, pur non essendo ‘firmate’ ne disconosce la ‘paternità’ dell’ANAC?)  non costituiscono fonti del diritto in senso formale e non hanno la forza normativa propria delle leggi (o atti ad essa assimilati: v. D.Lgs.) o dei regolamenti.

Ciononostante, esse assumono spesso un ruolo fondamentale nell'interna attività amministrativaistruttoria come decisionale, posta in essere dai Responsabili di procedimento e concludentesi in atto dirigenziale a rilevanza esterna, poiché esplicitano le modalità con cui l'amministrazione interpreta e applica le disposizioni normative di riferimento, specialmente nei casi in cui il dato legislativo presenti margini di incertezza o non sia ancora stato compiutamente approfondito dalla giurisprudenza.

Proprio perché tali atti sono idonei a orientare concretamente l'azione degli uffici e a incidere sulle aspettative di cittadini, imprese e altri soggetti interessati, risulta ben prima del D.Lgs. 33/2013 essenziale – anche solo stando al buonsenso e al principio di collaborazione ex art. 1 co. 2-bis[1]L. 241/1990) -che la loro conoscibilità sia garantita nella massima misura possibile. La trasparenza amministrativa non può infatti limitarsi alla pubblicazione delle sole fonti normativestrictusensu intese, ma deve estendersi anche agli atti attraverso i quali l'amministrazione rende manifesta la propria interpretazione delle norme e i criteri cui intende attenersi nella loro applicazione: posizione quest’ultima finalmente ufficializzata dal Legislatore delegato col D.Lgs. 33/2013.

In tale prospettiva si colloca dunque l'art. 12, comma 1, del D.Lgs. 33/2013, il quale impone la pubblicazione non soltanto di regolamenti  - cioè ‘atti generali’ – ma anche direttive, circolari, programmi e istruzioni, ma anche di "ogni atto" che disponga in generale sull'organizzazione, sulle funzioni, sugli obiettivi o sui procedimenti, ovvero nel quale si determini l'interpretazione di norme giuridiche o si dettino disposizioni per la loro applicazione.

Alla luce della ratio della disposizione, la pubblicazione di tali atti non risponde a una mera esigenza formale di adempimento, bensì all'obiettivo sostanziale di consentire agli amministrati di conoscere preventivamente non solo la norma, ma anche il modo in cui essa viene letta e applicata dall'amministrazione competente. In questo senso, gli atti interpretativi e applicativi costituiscono un patrimonio informativo di eccezionale rilevanza per la collettività, poiché contribuiscono alla prevedibilità dell'azione amministrativa, alla parità di trattamento e alla tutela dell'affidamento dei destinatari: tutti valori-corollario dell’art. 97 Cost..

L'ANAC si è pronunciata sull'art. 12, comma 1, del D.Lgs. 33/2013 soprattutto attraverso le proprie Linee guida sugli obblighi di pubblicazione, più che mediante vere e proprie FAQ interpretative dedicate esclusivamente a tale articolo.

Il riferimento principale è la Delibera ANAC n. 1310 del 28 dicembre 2016 ("Prime linee guida recanti indicazioni sull'attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel D.Lgs. 33/2013 come modificato dal D.Lgs. 97/2016"). Nell'Allegato 1, relativo alla sezione Amministrazione Trasparente, ANAC precisa il contenuto della sottosezione"Atti generali" prevista dall'art. 12.

In particolare, secondo ANAC, nella sottosezione"Atti generali" devono essere pubblicati:

• i riferimenti normativi che disciplinano organizzazione e attività dell'ente;
• direttive, circolari, istruzioni e programmi;
• gli atti amministrativi generali;
• i documenti di programmazione strategico-gestionale;
• i codici di comportamento e disciplinari;
• gli altri atti che dispongono in via generale sull'attività dell'amministrazione.unipg+1

Vi è poi un elemento molto interessante per il quesito che spesso emerge nella pratica: l'ANAC, nel proprio sito istituzionale, utilizza l'art. 12, comma 1, come base per pubblicare, nella sezione Atti amministrativi generali, non soltanto regolamenti, ma anche atti "nei quali si determina l'interpretazione di norme giuridiche che riguardano l'amministrazione o si dettano disposizioni per la loro applicazione".Eccone la prova: v. link https://www.anticorruzione.it/amministrazione-trasparente/disposizioni-generali/atti-generali/atti-amministrativi-generali:

Questa formulazione riproduce letteralmente il testo dell'art. 12 ed evidenzia che la norma non riguarda solo atti normativi in senso stretto, ma anche atti interpretativi e applicativi di portata generale. Dall'impostazione ANAC emerge una lettura ampia della nozione di "atto generale". Non sono quindi pubblicabili solo regolamenti e direttive formalmente qualificate come tali, ma anche atti che:

• fissano criteri generali;
• interpretano norme applicabili all'ente;
• dettano regole interne destinate a una pluralità di casi;
• incidono in modo generale su organizzazione, funzioni, procedimenti o obiettivi dell'amministrazione.

L’ANAC non risulta, quindi, aver fornito, allo stato, un'interpretazione analitica e ufficiale della singola espressione, con una delibera o FAQ dedicata che ne delimiti esattamente il significato. Nelle Linee guida e negli schemi di pubblicazione l'Autorità tende piuttosto a riprodurre il testo normativo senza ulteriori precisazioni ermeneutiche.Tuttavia dalla normativa, dalle Linee guida ANAC e dalla prassi applicativa si possono ricostruire tre possibili interpretazioni.

1. Interpretazione restrittiva

Secondo una prima lettura, la norma riguarda soltanto:

• circolari interpretative;
• direttive interpretative;
• istruzioni operative;
• note applicative aventi portata generale.

In sostanza andrebbero pubblicati solo gli atti che spiegano come l'amministrazione interpreta una determinata norma e che sono destinati a orientare l'azione degli uffici. Questa interpretazione trova appiglio nel fatto che il legislatore affianca espressamente alla locuzione contestata le parole "direttive", "circolari", "programmi" e "istruzioni".

Esempi:

• circolare sul lavoro agile;
• direttiva sull'applicazione del codice dei contratti;
• istruzioni interne sull'accesso documentale.

2. Interpretazione estensiva (la più coerente con ANAC)

Secondo questa lettura, la pubblicazione riguarda qualsiasi atto generale che contenga una scelta interpretativa dell'amministrazione, anche se non denominato "circolare".

Sono quindi inclusi:

• linee guida;
• regolamenti interni;
• criteri applicativi;
• disciplinari;
• manuali procedurali;
• atti organizzativi generali.

Questa tesi trova riscontro nella stessa sezione "Atti amministrativi generali" del sito ANAC, dove l'Autorità pubblica non solo circolari ma anche regolamenti, manuali, direttive programmatiche e altri documenti di carattere generale.In tale prospettiva la forma dell'atto è irrilevante; conta la funzione:se l'atto dice come l'ente interpreta una norma e come intende applicarla in futuro, va pubblicato, stop. ! Non si può sindacare e decidere di non pubblicare (= occulatarlo agli utenti).

3. Interpretazione molto ampia (sostanziale)

Questa è la lettura che personalmente ritengo più interessante.La locuzione: “ogni atto (...) nei quali si determina l'interpretazione di norme giuridiche” se letta letteralmente, non richiede nemmeno che si tratti di una circolare e men che meno necessariamente di un atto “firmato” (tesi notaril-burocratica).

Potrebbe quindi comprendere qualsiasi atto avente contenuto generale nel quale l'amministrazione:

• prende posizione sul significato di una norma;
• risolve un dubbio interpretativo;
• adotta un criterio ermeneutico destinato a essere replicato.

In questa logica potrebbero rientrare:

• pareri generali dell'Avvocatura interna;
• atti di indirizzo della Giunta;
• direttive del Segretario generale;
• determinazioni organizzative che fissano criteri interpretativi;
• faq.    

Ribadisco: anche i pareri legali generali o i pareri del segretario comunale aventi valore nomofilattico interno devono essere pubblicati ai sensi dell'art. 12. perché il testo della norma offre argomenti interessanti a favore della pubblicazione.

L'elemento decisivo non sarebbe il nomen iuris dell'atto ma il fatto che esso esprima una interpretazione istituzionale destinata a orientare l'azione futura dell'ente.

Concludendo sul piano general-interpretativo dell’art. 1 2 co. 1 del TUT serve fare attenzione: l’art. 12, invero,  non parla solo di "atti amministrativi generali” (nome dato dall’Anac in delibera n. 1310/2016 allo specifico ‘scaffale’ in discussione del Supermecrato della Trasparenza di ogni PA italiana) ma (anche) di "ogni atto ... nei quali si determina l'interpretazione di norme giuridiche".

 scelta lessicale è molto ampia e sembra voler intercettare proprio quelle forme di produzione normativa "atipica" delle PA (manuali, linee guida, disciplinari, istruzioni operative, faq, etc.) che formalmente non sono fonti del diritto ma che di fatto orientano l'attività amministrativa alla pari delle richiamate “le direttive, le circolari, (…) e le istruzioni ”

Per questa ragione, a mio avviso, la lettura sistematicamente più corretta è la n. 3: devono essere pubblicati tutti gli atti di portata generale che contengono interpretazioni normative o criteri applicativi utilizzabili in una pluralità di casi, indipendentemente dal loro nomen.

Venendo alle FAQ, non citate espressamente dall’art. 12 co. 1 del TUT(alla pari dei pareri legali generali o i pareri del segretario comunale aventi valore nomofilattico interno) dall’art. 12 co. 1 del TUT, secondo una lettura sostanzialistica dell'art. 12, comma 1,appaiono riconducibili a tale obbligo di pubblicazione anche le FAQ istituzionali che, pur prive di una sottoscrizione e specifica qualificazione normativa, in quanto oggettivamente contengano chiarimenti interpretativi, indirizzi applicativi o criteri operativi destinati a una generalità di casi.

Quando una FAQ esprime l'orientamento dell'amministrazione sul significato o sull'applicazione di una disposizione normativa, essa svolge infatti una funzione non dissimile da quella propria delle circolari e delle istruzioni operative e, proprio per tale ragione, presenta il medesimo interesse conoscitivo per cittadini e operatori. Il nomen dell'atto è quindi meno rilevante della sua effettiva funzione interpretativa e applicativa.

Cosa dice, poi, la Gr. su natura e valore delle FAQ? Le risposte incidono eccome sulla questione della necessità di pubblicarle o meno, stante il tenore dell’art. 12 co.1 del TUT!

La pronuncia più recente e significativa che ho reperito sul valore delle FAQ è delConsiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27 dicembre 2023, n. 11198che attiene alle procedure ex D.Lgs.36/2023 che - fortuna !-impone alla PA di pubblicare (in modo specifico) a beneficio di tutti gli OO.EE. partecipanti alla gara i chiarimenti dati anche solo ad uno di essi: cosa sono se non FAQ (risposte a domande attinenti alla gara) della singola procedura?L'articolo che lo prevede è infatti l'art. 88, comma 3, del D.Lgs. 36/2023, il quale stabilisce:"Le ulteriori informazioni richieste sui documenti di gara sono comunicate a tutti gli offerenti oppure rese disponibili sulla piattaforma di approvvigionamento digitale e sul sito istituzionale.” La norma prosegue precisando che ciò deve avvenire:

• almeno sei giorni prima della scadenza del termine per la ricezione delle offerte;
• almeno quattro giorni prima quando il termine per la ricezione delle offerte è ridotto.

Quindi il Codice non si limita a far derivare l'obbligo dai principi di trasparenza e par condicio: lo afferma espressamente.

Da notare però un aspetto letterale importante:

• la norma parla di comunicazione a"tutti gli offerenti" oppure di pubblicazione sulla piattaforma e sul sito istituzionale;
• il termine "offerenti" potrebbe far pensare ai soggetti che hanno già presentato offerta, ma la pubblicazione sulla piattaforma assicura in concreto la conoscibilità da parte di tutti gli operatori interessati alla gara.

Il Consiglio di Stato in detta sentenza ribadisce che le FAQ:

1. Non costituiscono una modifica della disciplina vigente (nel caso esaminato, della lexspecialis di gara).
2. Costituiscono piuttosto una forma di chiarimento interpretativo, una "sorta di interpretazione autentica" in senso atecnico, attraverso la quale l'amministrazione rende comprensibile una previsione inizialmente poco chiara: previsione sua; a maggior ragione quando interpreta

3. Non hanno carattere formalmente vincolante come una vera interpretazione autentica, ma non possono nemmeno essere considerate irrilevanti ("tamquam non essent").
4. Sono idonee a orientare il comportamento dei destinatari e quindi a generare un legittimo affidamento.
5. Una volta che l'amministrazione ha espresso tramite FAQ una determinata lettura delle regole applicabili, non può discostarsene liberamente: occorrono elementi decisivi e particolarmente solidi, da sottoporre a uno scrutinio rigoroso del giudice.

Vogliamo continuare a non pubblicare su Amm. Trasp. (magari in altra pagina del sito web dell’Ente sì: ma non è su Amm. Trasp. !) le nostre FAQ perché atti non citati dall’art. 12 e tra l’altro non firmate? E poi….perchè non vengono firmate e spesso neppure datate? Aspetti assai curiosi !!!

Un’ultima precisazione o meglio attenzionamento su un’ultima tipologia di atto. Navigando sulle pagine di Amm. Trasp. di PA ‘similari’ a quella ove chi scrive ha lavorato e lavora spesso mi sono imbattuto su decreti dirigenziali - pubblicati in Amm. Trasp. ivi direttamente o ivi a mezzo link puntante su altre banche dati - di attribuzione e liquidazione di contributi a privati e/o di remunerazioni di prestazioni occasionali sulla base di (meramente) richiamati atti amministrativi (con tanto di estremi) affermanti che trattasi di spesa impegnata e liquidata connessa all’attuazione di un ben preciso “Progetto”, progetto …alla fine recante quindi una spesa pubblica, un’erogazione di denari pubblici ad es. in favore del sig. Tizio: ma sul sito web della PA così pubblicante non c’è traccia di tale atto presupposto citato fondante l’esborso di denaro pubblico (avente anche natura sostanziale di regolamento, a ben vedere o quantomeno di Programma di spesa). Quid iuris? Sul punto (ricorrendo la circostanza) non posso non ricordare che la lettura di tale atto a monte presupposto, pure citatodall’atto a valle (decreto di liquidazione della spesa/compenso), è indispensabile e dovuta erga omnes da parte della PA per esigenza:

-         1° di conoscenza e verifica della motivazione sottesa all’attribuzione economica al sig. Tizio (piuttosto che a Caio, magari aspirante anche lui ad avere siffatta occasione di guadagno o beneficio economico): invero l’art. 12 della L. 241/1990 in materia è chiarissimo sui presupposti pro legittimità di tale esborso erariale “Articolo 12 - Provvedimenti attributivi di vantaggi economici - 1. La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste...