“COMPENSI INCENTIVANTI” PREVISTI ED EROGATI EX ART 45 DLGS. 36/2023: DATI RETRIBUTIVI INDIVIDUALI LIQUIDATI SOGGETTI A TRASPARENZA: SICURI?

00 – SULLA VERA NATURA DELLE SOMME ‘INCENTIVANTI’ LE FUNZIONI TECNICHE DI CUI ALL’ART. 45 D.LGS. 33/2023

Chi scrive da lungo tempo riteneva i cd. “incentivi tecnici”, oggi ex art 45 (rubricato “Incentivi alle funzioni tecniche”)del D.Lgs. 36/2023 (olim v. art 113 D.Lgs.50/2016: rubricato identicamente “Incentivi per funzioni tecniche”), un vero e proprio ‘compenso incentivante’, se no perché chiamarli “i-n-c-e-n-t-i-v-i” addirittura in sede normativa?

Ordinariamente sul piano terminologico-giuridico del diritto del lavoro pubblico, si ‘incentiva’ un trattamento economico base certo (fisso e ricorrente: erogatocioè  per il lavoro ordinario, oridinariamente svolto = busta paga mensile) attraverso altro istituto economico ad erogazione eventuale, soggetto a certe condizioni e verifiche ex post (vietato erogare ‘acconti’ !!!) sul come e quanto si è lavorato ….meglio e/o di più ma solo sotto il profilo quali-quantiativo (cd. lavoro performante = PERFORMANCE).

E’ pacifico che oltre le ore settimanali/mensili d’obbligo (cd. lavoro ordinario) c’è solo il lavoro stra-ordinario, pagato anch’esso e per di più anche maggiorato rispetto all’ordinario.

Vigente il D.Lgs. 50/2016 una certa dottrina togata contabile tra le più prolifiche d’Italia, unitamente all’ANAC[1], evidenziava tra il 2019 e 2020, come lo svolgimento delle funzioni tecniche oggetto di remunerazione ‘i-n-c-e-n-t-i-v-a-n-t-e’comporta degli oneri che, ai sensidel comma 1 dell’art. 113, d.lgs. 50/2016, fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizie forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti ed in particolare che testualmente “(…), già nell’ambito dellerisorse destinate al(((alla stipula del futuro))) contratto pubblico (((es. di appalto))), una parte viene accantonata, a monte, per la specifica finalità dell’erogazione(((futura))) delcompenso i-n-c-e-n-t-i-v-a-n-t-e quale p-r-e-m-i-a-l-i-t-à per la realizzazione della procedura competitiva e la corretta esecuzione delcontratto” (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 96/2019/PAR).

Un ‘premio’ non è ‘retribuzione’in senso stretto e tecnico: è premio ! Certamente è una erogazione economica, ma non è retribuzione.

Gli ‘incentivi tecnici’ in parola:

• sono certamente una erogazione economica;
• sono qualificati dalla legge come compensi incentivanti;
• non costituiscono retribuzione fondamentale;
• sotto il profilo lavoristico e fiscale vengono normalmente trattati come componenti del trattamento economico accessorio, pur mantenendo una disciplina speciale.

Dal punto di vista strettamente giuslavoristico,  gli incentivi ex art. 45 non sono stipendio né salario, ma neppure sono un'erogazione "estranea" al rapporto di lavoro come una borsa di studio o un premio di concorso. Sono da sempre detti ‘compenso accessorio incentivante collegato all'esercizio di specifiche funzioni tecniche’.

Ebbene, mi veniva da pensare e dire che sì sono “incentivi”: insomma una sorta di trattamento accessorio come dice la legge da sempre “i-n-c-e-n-t-i-v-a-n-t-e” (= quindi p-r-e-m-i-a-l-e) - connesso cioè alla cd. produttività del dipendente pubblico - previsto da speciale disposizione normativa (il d.Lgs. 150/2009 + CCNL normano la PERFOMANCE ordinaria) che prevede un canale di finanziamento parimenti speciale che nulla ha a che vedere  con le risorse che la PA colloca nel cd. Fondo (generale) del trattamento accessorio(ad esse non si può attingere ai fini della sua erogazione).

Seppur finanziati extra fondo PERFORMANCE GENERALE  del CCNL (l’art. 45 cit. al comma 1  recita “Gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell'allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti. 2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dal proprio personale specificate nell'allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento.”) sono però trattamentilatusensuaccessorianch’essi alla pari di quelli erogati dalla PA per premiare la performance individuale: non sono però ‘retribuzioni’strictusensu, ma un quid plurisconnesso a qualche cosa di più fornito dal dipendente rispetto a ciò che deve ordinariamente fornire alla PA (la sua prestazione lavorativa) per avere diritto ad una retribuzione: vedi la retribuzione ordinaria mensile certa (date 156h/mensili), quella da lavoro straordinario eventualmente svolto (ore esatte). Questi due compensi citati da ultimo sono R-E-T-R-I-B-U-Z-I-O-N-I. I compensi incentivanti sono ontologicamente/concettualmente A-L-T-R-O.Sin qui,…tutto mi tornava.

Dovrebbe essere  noto a tutti il seguente DOPPIO BINARIO ECONOMICO del dipendente, pubblico come privato in cui quell’ALTRO va sotto il nome di TRATTAMENTO INCENTIVANTE:

A) TRATTAMENTI ECONOMICI RETRIBUTIVI

│   

│    ├─ Fondamentale

│    │    - stipendio tabellare (+ Posizione per i Dirigenti)

│    │    - differenziali stipendiali

│    │    - tredicesima

|- funzioni superiori (mai quelle dirigenziali delegate ex art. 17 comma 1-bis D.Lgs.

165/2001: sono imposte e devono essere svolte gratuitamente per legge[2])

-          per titolarità di EQ (olim PO)

│    │

│    └─ Accessorio

│         - straordinario

│         - indennità (turno, reperibilità, maneggio valori, ecc.)

│         - lavoro festivo/notturno

|          - specifiche responsabilità

│

└─ B) TRATTAMENTIECOMICIINCENTIVANTI

     │

     ├─ Performance individuale

     ├─ Performance organizzativa

     ├─ Compensi professionali avvocati pubblici

     ├─ Incentivi recupero evasione tributaria

     └─ Incentivi funzioni tecniche ex art. 45 D.Lgs. 36/2023

Pur non rinnegando tale mia atavica convinzione, corroborata da cotanta dottrina togata a tutt’oggi non mutata, devo oggi ammettere, melius re perpensa,  chefa però specie parlare a proposito di tali specifiche erogazioni di denari pubblici dette ‘incentivanti’ di un quid pluriso di deroga legale al principio di onnicomprensività[3] di cui all’art. 24 del D.Lgs. 165/2001 (che tra l’altro espressamente norma solo la retribuzione dei DIRIGENTI![4] Un errore ?! Non mio.) ad esempio spettanti al RUP quando per legge si è avuto l’ardire prima di pensare e poi di affermare espressamente con norma che l’“ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato.”[5]!!! E perché, poi,  tutti coloro che ad esempio lavorano (sono assegnati) ad una CUC di una PA possono forse rifiutarsi, senza conseguenze pregiudizievoli (anche sul piano disciplinare), di svolgere le seguenti mansioni ove assegnate espressamente (ex L 241/1990) dal Dirigente della CUC per una data gara ?! Eccole tutte, ruolo di RUP incluso, tratte dall’Allegato I.10 del Codice (erroneamente detto) dei Contratti, quando invero si occupa di PROCEDURE di individuazione del contraente per la stipula di un contratto (es. appalto):

Attività tecniche a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure

(Articolo 45, comma 1)

Attività di:

- programmazione della spesa per investimenti (((= OO.PP.))); (((ma anche degli acquisti di beni/servizi  necessitanti di DEC ‘separato’: perché no?)))

- responsabile unico del progetto; (((RUP))) – (((ma anche al/ai Responsabile/i di fase ove nominati: pacifico!)))

- collaborazione all’attività del responsabile unico del progetto (responsabili e addetti alla gestione tecnico-amministrativa dell’intervento)

- redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali;

- redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica;

- redazione del progetto esecutivo;

- coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione;

- verifica del progetto ai fini della sua validazione;

- predisposizione dei documenti di gara;

- direzione dei lavori;

- ufficio di direzione dei lavori (direttore/i operativo/i, ispettore/i di cantiere);

- coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione;

- direzione dell’esecuzione;(((DEC: persona diversa dal RUP)))

- collaboratori del direttore dell’esecuzione;

- coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione;

- collaudo tecnico-amministrativo;

- regolare esecuzione;

- verifica di conformità;

- collaudo statico (ove necessario);

- coordinamento dei flussi informativi. (((interessante: cioè? Vedremo!)))”

Mansioni, queste tutte sopra elencate dalla legge, tutte n-e-c-e-s-s-a-r-i-a-m-e-n-t-e da incentivarsi = remunerarsi a titolo incentivante (?) ove svolte non spontaneamente ma solo ed in quanto perché ‘nominati’ o meglio ‘individuati’ come facenti parte del cd. GRUPPO DI LAVORO (a mezzo atto formale preventivo): debito della PA che nasce ex lege - non ex contractu - un diritto di credito per chi, nominato/individuato, le ha svolte (bene, si spera)! Anche in assenza di copertura - impegno - di spesa !!!

A dirla tutta, allora, sempre melius re perpensa, tale compenso più che essere un INCENTIVO è una INDENNITA’ che remunera una determinata (p-r-e-c-i-s-a) funzione nel cd. ciclo di vita dei contratti pubblici, rappresenta cioè una vera e propria indennità di funzione: a ben vedere!Indennità attinente a lavoro ‘ordinario’, no a lavoro ‘migliorante’ perché finalizzato a conseguire obiettivo di performance nel senso tradizionale e tecnico inteso. Pare così evidente, che non capisco perché non l’ho rilevato anni fa!

Nel senso/esemplificando/concretizzando: in una data procedura di gara hai svolto tra Gennaio e Dicembre 2025  – tra le funzioni ‘tecniche’ operative analiticamente dettata dall’allegato I.10 al D.Lgs. 36/2023 – una delle funzioni ivi indicate perché nominato all’uopo dal Dirigente dominus della gara[6]?Bene, ti pago/remunero aggiuntivamente-cioè: oltre lo stipendio (retribuzione ordinaria) che pure hai percepito nei 12 mesi in busta paga, ciascun mese- anchei compensi(impropriamente detti incentivanti)previsti all’art. 45 del Codice come ivi finanziati.

Eppure ANAC nella datata delibera-parere n. 1047/2020 ha ricordato nel 2020 (!) al SG di Comune istante che:“Per quanto concerne la natura giuridica degli incentivi tecnici, ex multis, il recente pronunciamento della Corte diCassazione, Sezione Civile, sentenza n. 10222 del 28 maggio 2020, ha stabilito che: “Quanto alla naturadell'emolumento ed ai presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto, la giurisprudenza di questa Corte, valorizzando laratio della disposizione, si è consolidata nell'affermare che l'incentivoha carattere retributivo”.

Gli incentivi tecnici si configurano come una sorta di “salario accessorio” in quanto diritto soggettivo retributivo deldipendente pubblico.

Pertanto, come il salario, l’incentivo è caratterizzato da una natura sinallagmatica.

L’erogazione di questo trattamento retributivo speciale e aggiuntivo per lo svolgimento delle funzioni tecniche,come già detto, si contraddistingue per il carattere di specialità rispetto al principio generale dellaonnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici enunciato all’art. 24, co. 3, del decreto legislativo 30marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).

Detto in altri termini, gli incentivi sono compensi previsti in favore dei dipendenti delle amministrazioniaggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori,servizi e forniture, che operano in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione.”

Orbene, chi legge capirà come il termine “incentivo” unitamente all’aggettivo “retributivo”, usati sulla stessa riga definitoria,  sul piano del sistema di classificazione degli emolumenti spettanti al dipendente (vedasi sopra lo schema generale coi 2 binari) genera una certa qual confusione terminologica, disorienta, crea confusione sistematica, …ad un addetto ai lavori, anche neoassunto, se ha studiato ed è preparato ! Vero è che nessun dipendente può - alla pari di un RUP nominato -  sottrarsi, senza conseguenze negative, al Piano della performance della propria PA (addirittura è anche licenziabile se risultante ripetutamente… ‘somaro’ quanto a performance[7]), ma svolgere nell’ambito di una gara (ma il lavoro remunerabile aggiuntivamente - oltre la retribuzione ordinaria -  inizia sin dal programmazione dei fabbisogni, addirittura!), ciascuno con le proprie mansioni specifiche (remunerate col famoso 80% del 2% di cui all’art. 45 del Codice) non è attività performante in senso stretto e tecnico: è una attività ordinaria dovuta ai fini dell’esatta (legittima) attuazione delle procedure/attività tutte  di cui al D.Lgs. 36/2023: STOP !

Andatelo al dire ad un dipendente di una CUC nominato RUP – magari anche  ‘controvoglia’ - che la complessa gara che deve orchestrare è attività performante: vediamo cosa Vi risponde. E’ il suo lavoro ordinario, stando in una CUC !!! Stop. Ad essa non può sottrarsi: deve all’uopo solo farsi assegnare ad altra struttura, ad altro Dirigente.

01 – PERCHE’ QUESTA DISSERTAZIONE SULLA LORO NATURA GIURIDICA? PRO REGIME DELLA TRASPARENZA DEL RELATIVO DATO. PRIMO PARERE ANAC 1047/2020.

Orbene: perché tutto questo dissertare sulla natura giuridica di questo trattamento economico erogato con col famoso 80% del 2% di cui all’art. 45 del Codice?

Semplice, serve per capire, trattandosi di un datopotenzialmente ‘personale’posto sia all’inizio (v. quadro economico) sia alla fine (v. decreto di liquidazione di detti compensi) del procedere amministrativo della PA (nel cd. ciclo di vita del contratto), contenuto in un atto amministrativo dirigenziale. C’è da verificare/stabilire se e come (= in base a quale articolo del) ex D.Lgs. 33/2013 deve essere pubblicato in chiaro su Amministrazione Trasparente. Cioè, per dirla con il frasario del Garante della Privacy: qual è LA BASE GIURIDICA per il TRATTAMENTO della PUBBLICAZIONE su AMM. TRASP. ad es. dei 12.500 euro erogati al (povero) RUP, coartato a tanto dalla stessa legge, anche alla ricezione del compenso in esame?

Insomma: senza base giuridica legittimante (o meglio IMPONENTE alla PA di pubblicare) NON SI PUBBLICA UN BEL NIENTE, questa è la regola sottesa all’art. 6[8] del GDPR dettante i casi di trattamenti leciti di dati personali (anche per le PP.AA.)! Attenzione: il mero consenso del dipendente di PA-percettore, anche ove reso espressamente (con tanto di sottoscrizone),  non ha alcuna rilevanza:cioè non rende lecito per la PA il trattamento non previsto da legge: REGOLA AUREA!E’ trattamento illecito, con possibilità di reclamo al Garante e se il reclamo è fondato sono guai per la PA (titolare del trattamento) anche se poi il cerino finale resta in mano al povero publisher, né alla PA, né persnalmente al suo Dirigente, tanto per chiarire (dicesi danno erariale indiritto: in prima battuta la PA versa la somma al Garante, ma poi la PA ha …deve avere rivalsa sul publisher nominato tale!!! Se non nominato risponde il Dirigente: l’importanza della nomina !).

Nel dettaglio, poi si evidenzia:

 Ø                 il quadro economico è uno degli elaborati necessari che compongono il progetto (per i lavori) o comunque la documentazione preparatoria dell'intervento e contiene tutte le somme necessarie per realizzare la gara (e poi l'appalto), distingue/si compone normalmentein 2 parti:

A) SOMME RELATIVE ALL'APPALTO

   A.1 Importo prestazioni

       - lavori

       - servizi

       - forniture

   A.2 Costi della manodopera

       (indicati dalla SA)

   A.3 Oneri della sicurezza da interferenze (sicurezza sul lavoro=costi esterni[9] della sicurezza): non soggetti a ribasso.

IMPORTO A BASE DI GARA = A.1 + A.2 + A.3 (su di esso si calcola il 2%: poi l’80% e 20%).

B) SOMME A DISPOSIZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE

   - IVA

   - contributo ANAC

   - incentivi funzioni tecniche ex art. 45

   - imprevisti

   - collaudi

   - spese tecniche

   - altre somme a disposizione (es. - eventuali risorse per modifiche contrattuali: es. aumento di 1/5; imprevisti; etc.).

Gli incentivi ex art. 45 devono necessariamente comparire nel quadro economico in quanto ex lege (v. art. 45 cit.) gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell'Allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento: ciò significa che la copertura finanziaria (inizialmente a mezzo prenotazione di spesa; poi a mezzo impegno di spesa) dell'incentivo deve essere prevista sin dall'origine all'interno delle risorse dell'intervento;

Ø      il decreto dirigenziale o la determina dirigenziale di liquidazione delle esatte spettanze a ciascuno dei membri del Gruppo di Lavoro nominato da Dirigente della struttura con a capo il RUP,è imposto dall’art. 45 cit.  così al comma 4:

“4. L'incentivo di cui al comma 3 è corrisposto dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente (((= Dirigente della struttura committente))) o da altro dirigente incaricato dalla singola amministrazione, sentito il RUP, che accerta e attesta (((= serve SPECIFICA ANALITICA RELAZIONE))) le specifiche funzioni tecniche svolte dal (((singolo = ciascun singolo dipendente membro del Gruppo di Lavoro nominato: GdL))) destinatario dell'incentivo di cui al comma 2. L'incentivo di cui al comma 3 è corrisposto al personale con qualifica dirigenziale (((NBNBNB: puntualizza : DIRIGENTI, stante la novità: prima ai Dirigenti non spettava nulla !!!))))  in deroga al regime di onnicomprensività di cui all'articolo 24, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e alle analoghe disposizioni previste dai rispettivi ordinamenti del personale in regime di diritto pubblico (((comma 3 che contempla SOLO I DIRIGENTI!))). (…). L'incentivo complessivamente maturato da ciascuna unità di personale nel corso dell'anno di competenza, anche per attività svolte per conto di altre amministrazioni, non può superare il trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dalla medesima unità di personale.. L'incentivo eccedente, non corrisposto, incrementa le risorse di cui al comma 5. Per le amministrazioni che adottano i metodi e gli strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni di cui all'articolo 43 il limite di cui al secondo periodo è aumentato del 15 per cento.  Incrementa altresì le risorse di cui al comma 5 la parte di incentivo che corrisponde a prestazioni non svolte dal proprio personale, perché affidate a personale esterno all'amministrazione medesima oppure perché prive dell'attestazione del dirigente o del responsabile di servizio.”

Orbene, traguardando il D.Lgs. 33/2013 gli articoliche vengono alla mente quale base giuridica sono (cd. Corsie del Supermercato della Trasparenza = Amm. Trasp. di ogni PA):

-          Articolo 14 - Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali: ove considerato, tale compenso, come dato retributivo ordinario (non di performance, cioè) l’ostensione varrebbe per i Dirigenti e negli EE.LL. senza dirigenza per le PO oggi EQ espletanti funzioni dirigenziali (v. art. 109, co. 2 TUAL ad es.), ma non varrebbe per i meri dipendenti non apicali: per essi che si fa … si pubblicano tali dati individuali? Impossibile con art. 14, si vilerebbe il GDPR.

-          Articolo 16 - Obblighi di pubblicazione concernenti la dotazione organica e il costo del personale con rapporto di lavoro a tempo indeterminato: invero, essendo una spettanza economica del personale di ruolo chiamato  a svolgere dette funzioni, extra stipendio tabellare, extra lavoro straordinario, alla pari di altre indennità anche tale spettanza ‘cuba’ per la determinazione del cd. COSTO DEL PERSONALE(vedi a riprova il Conto Annuale). Ma a rigore anche ai TD spettano tali compensi ! O no? Quindi rileva anchel’articolo 17 - Obblighi di pubblicazione dei dati relativi al personale non a tempo indeterminato(v. comma 2: costo del personale)

Ma è comunque un DATO AGGREGATO (mai individuale): nessun problema di tutela della Privacy.

-          Articolo 20 - Obblighi di pubblicazione dei dati relativi alla valutazione della performance e alla distribuzione dei premi al personale, per chi vi vede (ancora) una attività rilevate quanto a performance (un premio), ma anche qui la norma impone la pubblicazione solo di dati aggregati:nessun problema di tutela della Privacy.

-          Articolo 23 - Obblighi di pubblicazione concernenti i provvedimenti amministrativi, seguendo la delibera ANAC che specifica“Provvedimenti dei dirigenti amministrativi”e “Elenco dei provvedimenti, con particolare riferimento (((ma non solo!!!)))  ai provvedimenti finali dei procedimenti di: scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta (link alla sotto-sezione "bandi di gara e contratti"); accordi stipulati dall'amministrazione con soggetti privati o con altre amministrazioni pubbliche.”: sia il Quadro Economico (magari iper analitico: spettanze nome per nome: mai visto !) sia laliquidazionedelle spettanze esatte (spettanze individuali) sono/stanno in atti/provvedimenti dei dirigenti,  ma….la norma dice : mero ELENCO dei provvedimenti, non anche il loro contenuto integrale con ad es. le singole liquidazioni = spettanze individuali: nessun problema di tutela della Privacy.

Altre norme non sovvengono alla mente ad un addetto ai lavori del D.Lgs. 33/2013 che consideri tali somme erogate quale mero ‘trattamento accessorio’, comunque inteso.

La stessa ANAC chiamata a cotanto ragionamento / tale indagine intra D.lgs. 33/2013 nel 2020 in detta delibera n. 1047 così scriveva/rispondeva a SG che chiedeva “chiarimenti sulla sussistenza di obblighi di pubblicazione delle determinazioni dirigenziali di liquidazione dei compensi relativi agli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici “alpersonale dipendente” e, nel caso, (((ha chiesto di conoscere l’esatta))) la sotto-sezione di pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente”.”

Ebbene l’ANAC in tale parere del 2020 osserva:

“non si riscontra nelle fonti di rango primario (((= Codice appalti di allora: ma oggi è lo stesso)))una specifica disciplina sugli oneri di trasparenza delle (((specifiche)))determinazioni dirigenziali di liquidazione dei compensi concernenti gli stessi incentivi tecnici.

(…) appare problematico anche individuare una apposita base normativa riguardo all’obbligodi pubblicare i dati (((retributivi individuali = ergo dati personali)))desumibili dalle stesse(((determinazioni dirigenziali di  liquidazione))).

Ad esempio,

-          essi non possono essere ricondotti ai dati concernenti la retribuzione per i quali (((dati)))sussiste un obbligo di pubblicazione circoscritto ai soli dirigenti(((v. art. 14 co. 1 bis  D.Lgs. 33/2013))), laddove l’istituto, ai sensidell’art. 113, co. 3, d.lgs. 50/2016, non si applica al personale con qualifica dirigenziale; (((ante D.Lgs. 36/2013 era così!)))(((il quesito posto all’ANAC concerneva i dati retributivi accessori a tale titolo percepiti da dipendneti ‘non apicali’: es. cat. D non apicale, C, B3)))

-          né possono esserericonducibili ai dati relativi al personale di cui agli artt. 16 e 17 del d.lgs. 33/2013, trattandosi, questi ultimi, di dati aggregati.(((come lo sono…aggregati..anche i dati sulla performance del personale – inclusi i Dirigenti – di cui all’art. 20 ! L’ANAC nel 2020 non pensa all’art. 20 in quanto li qualifica come dato ‘retributivo’ordinario aggiuntivoe non come dato retributivo di performance: anche se usa l’aggettivo “incentivante” che è proprio del trattamento da performance !!!)))”

Quindi afferma “Alla luce delle lacune normative e delle criticità interpretative e applicative emerse nel delineato quadro normativo,il Dipartimento Affari Giuridici e Legislativi (D.A.G.L.) della Presidenza del Consiglio dei ministri, nello svolgimentodi un effettivo e incisivo ruolo di coordinamento sul contenuto dei regolamenti, a cui è stato richiamato dalConsiglio di Stato, potrebbe utilmente indirizzare le amministrazioni pubbliche aggiudicatrici, che presumibilmentesi apprestano all’adozione dei regolamenti di cui al comma 3 dell’art. 113, a prevedere una specifica disciplinacapace di assicurare la trasparenza degli incentivi tecnici.”

Però l’ANAC pur dando atto delle “lacune normative e delle criticità interpretative e applicative emerse nel delineato quadro normativo”, determinante l’impossibilità del trattamento della PUBBLICAZIONE su Amm. Trasp. di tale compensi individualmente percepiti dai normali dipendenti, non si ferma e risponde così negativamente al Comune istante, ma, nelle more che  il Governo si pronunci o normi, ‘si inventa una soluzione’ sbalorditiva basata direi sul mero dettato letterale dello striminzito art. 18del D.Lgs. 33/2013ed esattamente ai passaggi in appresso evidenziati in sfondo giallo:

1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 9-bis, le pubbliche amministrazioni pubblicano l'elenco degli incarichi conferiti o autorizzati a ciascuno dei propri dipendenti, con l'indicazione della durata e del compensospettante per ogni incarico”.

Articolo che a sua volta tratta nelle parti evidenziate considerate dall’ANAC però deriva o meglio si riferisce all’ipotesi di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del D.Lgs. 165/2001 ovvero:

“2. Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai (((propri o altrui)))dipendenti (((pubblici)))incarichi(((NB: la norma non dice ‘retribuiti’: quindi tutti anche i gratuiti (ad eccezione suprema dei retribuiti o gratuiti di cui al comma 6: es. docenze, etc.)))), non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano

-          (((o)))espressamente previsti o disciplinati da legge (((Q: quelli dell’art. 45 D.lgs. 36/2023 ad es. come pare ritenere l’ANAC???Impossibile: tali mansioni sono eccomecomprese: nei compiti e doveri di ufficio ! La norma dice “non compresi”!!!!))) o altre fonti normative,

-          o che non siano espressamente autorizzati (((prima dalla PA datoriale)))”

“5. In ogni caso,

(((1^ ipotesi: INCARICHI ai propri dipendenti pubblici))) il conferimento operato direttamente dall'amministrazione,

(((2^ ipotesi: INCARICHI ai dipendenti pubblici di altre PA)))nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale,

(((gli incarichi in dette due ipotesi)))sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità(((v. D.Lgs.39/2013))), sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi(((regola aurea ex L. 241/1990))), che pregiudichino l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente”

ma…non c’è peggior cieco giurista di chi non veda come trattasi di incarichi– quelli dell’art. 18 cit. - remunerati conferiti ai propri dipendenti ma solo per l’espletamento di compiti/attivitàesattamente e solo“n -o - ncompresi nei compiti e doveri di ufficio”(insomma: esattamente l’opposto dei compiti di cui all’allegato I.10 al Codice dei contratti: tutti dovuti secondo le procedure del Codice appalti) anche essi/esseperò remunerabili – ex art 36 Cost. – in deroga all’art. 24 TUPI: una pura coincidenza sistematica, questa della remunerabilità extra, con i compensi ex art 45 D.Lgs. 36/2023!

Eppure, per  tale coincidenza puramente ‘letterale’ (“incarichi”), tale remunerazione extra,  unitamente a discutibile invocazione in detto parere del 2020 di passaggio argomentativo della CdCLazio del 2018 (v. infradelib. 57/2018),alla fine l’ANAC scrive nel citato parere del 2020 quanto segue

“La ratio degli incentivi tecnici è stata individuata nella "funzione premiale dell'istituto, volto a incentivare, con un surplusdi retribuzione, lo svolgimento di prestazioni intellettive qualificate che, ove fossero svolte invece che da dipendenti interni,da esterni sarebbero da considerare prestazioni di lavoro autonomo professionali. La ratio dei nuovi incentivi è, infatti,anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamentoesterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesacomplessiva. " (cfr. Corte dei conti, Sezione controllo Lazio, delibera n. 57 del 6 luglio 2018).

etanto rilevato ritiene di poter concludere e rispondere al Comune come segue,  spiazzando tutti (sulla base del mero dato letterale dell’art. 18 cit.) considerando RUP e membri del cd. Gruppo di Lavoro pro gara quali dipendenti (interni = propri) “I-N-C-A-R-I-C-A-T-I” ex art. 53 co. 2 del TUPI aventi diritto a remunerazione aggiuntiva:

“Altra valutazione può essere fatta con riferimento all’art. 18 del d.lgs. 33/2013.

La norma prevede che le amministrazioni pubblichino l'elenco degli incarichi conferiti o autorizzati a ciascuno dei propri dipendenti, con l'indicazione dei dati concernenti la durata e il “compensospettante(((nb: comunque non c’è scritto liquidato !!!))) per ogni incarico”.Detti dati, come precisato dall’Autorità nella Delibera 1310/2016 e nel relativo Allegato 1), succitati, devono esserepubblicati nella sotto-sezione “Personale - “Incarichi conferiti e autorizzati ai dipendenti” della sezione“Amministrazione trasparente”, mediante tabelle, con l'indicazione nell’elenco degli incarichi conferiti o autorizzati aciascun dipendente (dirigente e non dirigente) di:

>oggetto;

>durata;

>“compenso spettante per ogni incarico”.

Si può pertanto ritenere che dalle determine (((di liquidazione dei compensi oggi ex art. 45 D.Lgs. 36/2023))) possano essere estratti i dati rilevanti da pubblicare ai sensi dell’art. 18 medesimo, coerentemente all’art. 1, co. 1 del decreto 33 volto a garantire la trasparenza delle risorse pubblicheeffettivamente utilizzate.(((NB: nella norma non c’è scritto ‘liquidati’ , ma “spettanti” !!!)))

Tutto ciò premesso e considerato

DELIBERA

- che, alla luce del quadro normativo vigente, non risulta sussistere un obbligo di pubblicazione delle determine dirigenziali di liquidazione degli incentivi tecnici di cui all’art. 113, d.lgs. 50/2016, al personale dipendente diqualifica non dirigenziale del Comune di  XXXXXXXX;

- che (((TUTTAVIA!)))i (((relativi))) dati (((individuali))) contenuti nelle predette determine possono essere ricondotti all’art. 18 del d.lgs. 33/2013, poiché lesomme sono liquidate(((l’ANAC legge l’art. 18 “compenso spettante” = come compenso LIQUIDATO: SEMMAI E’ LEGITTIMAMENTE PUBBLICABILE IL DATO TEORICO MASSIMO SPETTANTE!!!! Mai il ‘liquidato’ esatto…) a fronte di incarichi attribuiti al personale dipendente(((* del tipo di cui all’art. 18, ovviamente vista la premessa “possono essere ricondotti all’art. 18..”, art. 18 che è evidente rinvia implicitamente a quelli dell’art. 53 comma 2 del D.Lgs. 165/2001: QUALCOSA …NON TORNA…IN PUNTO DI DIRITTO !))).

Per chi scrive, la conclusione (l’invocazione dell’art. 18 cit.) di detto parere è assolutamente ‘sballata’ in quanto illegittima: si viola, nell’argomentare/nell’inquadrare tali attività remunerate aggiuntivamente ex art 45 D.Lgs. 36/2023 dalla stessa PA datoriale,  l’art. 53 comma 2 del D.Lgs. 165/2001, come sopra dimostrato per tabulas = testo della norma violata/richiamata impropriamente dall’Anac!

Per dirla con altre parole, da altra più convincente prospettiva: non è solo questione di parere errato in punto di diritto, ne deriva l’assenza della base giuridica legittimante ex art 6 GDPR la PA a pubblicare tali dati individuali con conseguente suggerimento al Comune istante di operare per ciò un TRATTAMENTO ILLECITO DI DATI PERSONALI. Chiaro, ora?E la cosa non suona male alle orecchie del Garante della privacy? Certo che sì: si legga il paragrafo che segue!

02 –ANNO 2025: OVVERO ANAC (2025: COMPENSI LIQUIDATI PUBBLICABILI) CONTRA GARANTE DELLA PRIVACY (2025:COMPENSI LIQUIDATI NON ACCESSIBILI NE’ OSTENSIBILI).

Senonché l’Anac nel 2025 torna con un suo secondo parere proprio in subiecta materia ed esattamente con la delibera resa dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 23 luglio 2025 sul caso del “Fascicolo ANAC n. 2764/2025 - Oggetto: Omissis - Richiesta di parere concernente gli obblighi di pubblicazione deidati relativi agli incentivi tecnici percepiti dal personale (Rif. nota prot. ANAC n. omissis del omissis) - Riscontro.” (v. link https://www.anticorruzione.it/-/parere-anticorruzione-del-23-luglio-2025-fasc.2764.2025).

Attenzione: se si cerca su sito Anac sub pagina “Chiedilo ad Anac” > Trasparenza > FAQnon lo si trova al momento come Faq tale parere in quanto le Faq ivi riportate ad oggi (Nov. 2026) aggiornate al 30.07.2020 (!!!) come recita l’immagine che segue ivi pubblicata (ahhhh l’aggiornamento dei dati da pubblicare ! Brutto affare per chiunque.):

Vediamone i passaggi salienti ed anche certe curiose affermazioni: vistomai che si siano accorti dell’indubbio errore in punto di diritto sopra dimostrato al § 01?

(estratti vari chiosati)

Fascicolo ANAC n. 2764/2025

……..

Con la nota in oggetto sono stati richiesti chiarimenti in merito agli obblighi dipubblicazione dei dati relativi agli incentivi tecnici percepiti dal personaledell’amministrazione.

In merito alla questione descritta, si rappresenta quanto segue.

L’Autorità ha fornito chiarimenti in merito all’obbligo di pubblicazione dei dati sugliincentivi alle funzioni tecniche con delibera Anac n. 1047/2020, ritenendo che leamministrazioni sono tenute ad assolvere a detto obbligo mediante pubblicazione aisensi dell'articolo 18 del d.lgs. 33/2013. I dati in questione dovranno essere pertantopubblicati nella sotto-sezione “Personale - “Incarichi conferiti e autorizzati ai dipendenti”della sezione “Amministrazione trasparente”, mediante tabelle, con l'indicazionenell’elenco degli incarichi conferiti o autorizzati a ciascun dipendente (dirigente e nondirigente) di oggetto, durata, compenso spettante per ogni incarico.

L’Autorità ha altresì precisato che dalle determine dirigenziali di liquidazione degliincentivi tecnici ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli entiaggiudicatori possano essere (((ovviamente))) estratti idati (((relativi a ciascun dipendente percettore: ovvio sono determine di ‘liquidazione’ no di generale impegno di spesa!))) rilevanti da pubblicare ai sensi dell’art. 18medesimo, in conformità a quanto chiarito anche dal (((PARERE))) MIT/Supporto giuridico con pareren. 3041[10]. Ciò in considerazione del fatto che i dati contenuti nelle predette determine – daricondurre all’art. 18 del d.lgs. 33/2013 - fanno riferimento a somme liquidate a fronte diincarichi attribuiti al personale dipendente.

Non può invocarsi, invece, l’applicazione dell’art. 18 per la pubblicazione delle determinedirigenziali, poiché esso non contiene alcun riferimento ad obblighi di pubblicazione diatti.

Dai predetti orientamenti non si è discostato il Garante per la Protezione dei Dati, il quale con parere (((n. 129))) del 10 marzo 2025 si è espresso su una istanza di accessocivico generalizzato riguardante provvedimenti di approvazione delle modalità diricognizione e schede degli incentivi di liquidazione delle quote spettanti per laripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche. Al riguardo, il Garante ha osservatocome la documentazione in questione faccia riferimento a dettagli relativi alle attivitàlavorative svolte dai dipendenti nonché alla retribuzione da loro percepita.”

Davvero curiosa affermazione quella di quest’ultimo capoverso: direi sospetta !

A questo punto, considerato che l’ANAC nel 2025 ribadisce la propria (erronea per chi scrive) posizione interpretativa data nel 2020, cui si è adeguato totalmente anche il MIT nel 2024 (v. sopra in nota 10 PARERE DEL MIT Codice identificativo:  Data emissione:  3041 06/12/2024), senza avvedersi dell’errore, parendo assai curioso che anche il Garante della privacy italiano fosse incorso nello stesso errore interpretativo dell’ANAC (scrivendo l’Anac che “Dai predetti orientamenti non si è discostato il Garante per la Protezione dei Dati, il quale con parere del 10 marzo 2025”n.129) chi scrive è andato a leggersi tale parere e qui di seguito ne riporta i passaggi salienti del relativo § 4 (rigorosamente solo copia/incollati, ma…con qualche chiosa utile):

“4. Sull’ostensione dei dati personali richiesti(((esatte liquidazioni individuali dei compensi oggi ex...