CONTRATTI DELLA PA E “FORMA SCRITTA” RICHIESTA ESPRESSAMENTE AD SUBSATNTIAM: CIOE’? SCRITTA CONTESTUALE O ANCHE DISGIUNTA? PARTE I
CONTRATTI DELLA PA E “FORMA SCRITTA” RICHIESTA ESPRESSAMENTE AD SUBSATNTIAM: CIOE’? SCRITTA CONTESTUALE O ANCHE DISGIUNTA? PARTE I
24 Settembre 2020
A) LA “FORMA SCRITTA” DEI CONTRATTI DELLE PP.AA. IN GENERALE
In Dottrina innumerevoli sono gli articoli trattanti le TIPOLOGIE dei contratti della PA ovvero dei contratti che la PA stipula per perseguire i suoi scopi pro tutela/perseguimento res publica (cittadini amministrati inclusi, fruitori dei beni/servizi pubblici). Notissimo è sul punto il seguente incipit (v. ex pluriuso https://www.studiocataldi.it/guida-diritto-amministrativo/contratti-della-pubblica-amministrazione.asp di M.L.FOTI):
“L'a-z-i-o-n-e della pubblica amministrazione può esplicarsi tanto nelle forme del diritto pubblico (((ATTI UNILATERALI))) quanto in quelle proprie del diritto privato (((NEGOZI GIURIDICI SECONDO IL CODICE CIVILE))).
L'attività negoziale della P.A., intesa come l'insieme di atti e comportamenti preordinati, direttamente o indirettamente, al perseguimento di un fine pubblico, è espressione dell'autonomia privata della stessa (((PARE UN OSSIMORO MA NON LO E’!))) che trova il proprio fondamento nella libertà di iniziativa garantita, costituzionalmente e legislativamente, a tutte le persone giuridiche, e, dunque, anche agli enti pubblici titolari sia di poteri autoritativi che della capacità di agire in base alle regole del diritto comune.
A differenza del passato, in cui l'amministrazione pubblica aveva il dovere di agire attraverso i propri poteri di imperio ponendo in essere atti unilaterali, oggi è pacifico che la stessa possa realizzare un fine pubblico anche mediante l'attività contrattuale ordinaria.
Il vincolo di funzionalizzazione dei contratti
Negli anni recenti, l'ordinamento amministrativo, recependo le moderne tendenze di privatizzazione, ha dato notevole impulso ai contratti della P.A. considerando l'attività negoziale uno strumento di carattere generale, dotato di pari dignità rispetto a quello provvedimentale, e incentivandola espressamente all'art. 1, comma 1 bis, della l. n. 241/1990 (introdotto dalla l. n. 15/2005) che recita: "la pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente".
Occorre, tuttavia, sottolineare che entrambe le forme dell'agire amministrativo (secondo moduli privatistici e consensuali ovvero attraverso le tradizionali modalità autoritative e unilaterali), sono caratterizzate da un vincolo di "funzionalizzazione": sebbene dotata di potere discrezionale, la P.A., infatti, non è libera nella scelta dei fini da perseguire ma è sempre vincolata al perseguimento del pubblico interesse.
Le varie categorie di contratti pubblici
Se, con riferimento alla contabilità, i contratti conclusi dalla pubblica amministrazione vengono abitualmente distinti (((GUARDANDO AGLI EFFETTI PER L’ERARIO))) in attivi (comportanti un'entrata) e passivi (produttivi di una spesa), relativamente alla d-i-s-c-i-p-l-i-n-a (((=TIPOLOGIA))), alla luce delle indicazioni giurisprudenziali in materia, i contratti posti in essere dalla P.A. si suddividono in tre categorie principali:
ordinari o di diritto comune;
di diritto speciale;
ad oggetto pubblico o di diritto pubblico.
(...)”
Ma quid iuris quanto alla FORMA di tali CONTRATTI ordinari ove DEVONO ESSERE stipulati dalla PA NECESSARIAMENTE PER I-S-C-R-I-T-T-O addirittura a pena di nullità?
Sempre il Dottrina su tale diverso versante del contratto stipulato dalle PP.AA. in primis (in apertura) si precisa (v. https://www.dirittoprivatoinrete.it/impresa/forma_scritta_ad_probationem.htm) sempre che:
“Normalmente la forma prevista per i negozi giuridici è libera.
In certi casi, però, la legge richiede particolari forme per la vendita o costituzione di diritti su determinate categorie di beni.”, ma anche in altri casi in cui la legge semplicemente la esige. Vengono quindi subito aggiunte/precisate le seguenti due eccezioni:
“1. Forma s-c-r-i-t-t-a ad substantiam, quando la forma è richiesta per la stessa validità dell'atto (ad es. la forma scritta per il trasferimento di immobili)
2. Forma s-c-r-i-t-t-a ad probationem, quando la forma richiesta non influisce sulla validità del negozio ma costituisce l'unico mezzo (insieme al giuramento) per provare l'esistenza di quel negozio.
Per l'azienda la forma scritta è prevista in quest'ultimo senso e non ad substantiam.”
Ebbene, venendo al caso del contraente negoziale PA il Codice Civile (v. art. 1350), relativamente ai 13 tipi di atti che devono farsi per iscritto AD SUSTANTIAM , dispone (al punto 13[1]) che "Devono farsi per atto pubblico [c.c. 2699] o per scrittura privata [c.c. 2702], sotto pena di nullità: (...) 13) gli altri atti specialmente indicati dalla legge".
La PA e chi la rappresenta nella ‘stipulazione’ relativamente a tale generico rinvio deve considerare i seguenti due riferimenti normativi:
a) RD 2440/1923 art. 17:
“I contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16 (((v. comma 1: I contratti sono stipulati da un pubblico ufficiale delegato a rappresentare l'amministrazione e ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante, con le norme stabilite dal regolamento.))) , possono anche stipularsi:
- per mezzo di scrittura privata (((cd. contestuale = UNICO DOCUMENTO))) firmata dall'offerente e dal funzionario rappresentante l'amministrazione;
- per mezzo di obbligazione stessa appiedi del capitolato (((sempre di tipo cd. contestuale = UNICO DOCUMENTO))).
- con atto separato (((IN TAL CASO VI SONO DUE DOCUMENTI SEPARATI: PROPOSTA E ACCETTAZIONE))) di obbligazione sottoscritto da chi presenta l'offerta (((a seguito di avviso/bando pubblico valevole quale proposta al pubblico)));
- per mezzo di corrispondenza (((IN TAL CASO VI SONO DUE DOCUMENTI SEPARATI: PROPOSTA E ACCETTAZIONE))), secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali [E’ PACIFICO CHE UN PROFESSIONISTA DI PROFESSIONE PROTETTA STIPULANTE NON E’ UNA DITTA: SVOLGE ATTIVITA’ DI LAVORO AUTONOMO EX ARTT. 2238 C.C. !!!] (1).”
(1) Vedi, inoltre, gli articoli 94 e 101 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827.
NB: il RD 2440/1923 non prevede la nullità ma tale previsione di FORMA SCRITTA DA RISPETTARSI (CON UNICO DOCUMENTO O CON DUE DOCUMENTI) ricade sotto la suddetta previsione (rinvio alla legge) n. 13 dell’art. 1350 c.c.(“...gli altri atti specialmente indicati dalla legge”) che la impone a PENA DI NULLITA’!!!
b) DLgs. 50/2016 art. 32 comma 14:
“14. [I] Il contratto e' stipulato, a pena di nullita', con atto pubblico notarile (((DOCUMENTO SCRITTO UNICO))) informatico, ovvero, in modalita' elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa (((DOCUMENTO SCRITTO UNICO)))a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata (((DOCUMENTO SCRITTO UNICO)));
[II] in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l'uso del c-o-m-m-e-r-c-i-o (((ERGO STIPULATI CON DITTE COMMERCIALI))) consistente in un apposito scambio di lettere (((= DUE DOCUMENTI SCRITTI: PROPOSTA E ACCETTAZIONE))), anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri”.
Per quanto di interesse, il D.Lgs. 50/2016 all'articolo 3, lettera ii) individua gli "appalti pubblici" come "i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi". Alla lettera mm) dell'articolo sopra citato definisce, invece, cosa deve intendersi per "scritto o per iscritto", vale a dire "un insieme di parole o cifre che può essere letto, riprodotto e poi comunicato, comprese le informazioni trasmesse e archiviate con mezzi elettronici".
Comunque è evidente come chi ha scritto il comma 14 del D.Lgs. 50/2016 ha fatto per gli addetti ai lavori delle PP.AA. una sorta di crasi legislativa scolastica/pro-memoria tra il disposto del RD 24440/1923 (art. 17) e quello l’art 1350 n. 13 c.c., tirando le conclusioni!
Sul punto, assume utile rilievo la sentenza della Cassazione Civile numero 12540 del 17 giugno 2016 secondo cui :
"in caso di contratti per i quali sia prevista per legge (((ATTENZIONE ALLA SANZIONE DELLA NULLITA’ EX ART 1350 N.13 C.C.))) la necessaria stipulazione in forma scritta, il requisito di (((tale))) forma (((QUELLA SCRITTA))) è certamente soddisfatto, sia in caso di scambio tra proposta e accettazione scritte (((IN SEPARATI DOCUMENTI))),sia, a fortiori, laddove il consenso sia espresso in tale forma da entrambe le parti in relazione ad un unico documento (((SCRITTO))) di comune elaborazione (((E FIRMATO CONTESTUALMENTE, MA ANCHE...))), a nulla rilevando che la sottoscrizione dell'unico documento contrattuale sia eventualmente avvenuta in tempi e luoghi diversi, purché non risulti espressamente revocato il consenso prestato dal precedente sottoscrittore prima della sottoscrizione dell'altro;
i contratti conclusi dalla pubblica amministrazione richiedono la forma scritta 'ad substantiam' (((EX ART. 1350 C.C. N. 13 ED EX ART. 32 CO. 14 CODICE APPALTI; NON EX RD 2440/1923!!!)))) e devono inoltre di regola essere consacrati in un unico documento, ad eccezione dell'ipotesi eccezionale di contratti conclusi con ditte commerciali, prevista dall'articolo 17 del R.D. n. 2240 del 1923, in cui è ammessa la conclusione a distanza, a mezzo di corrispondenza, nella forma di scambio di proposte e accettazione tra assenti: tale requisito di forma (((QUELLA SCRITTA)))) è dunque soddisfatto in caso di cd. elaborazione comune (((O CONTESTUALE))) del testo contrattuale, e ciò mediante la sottoscrizione di un unico documento contrattuale il cui contenuto sia stato concordato dalle parti, anche laddove la sottoscrizione di tale unico documento non sia contemporanea ma avvenga in tempi e luoghi diversi".
La peculiarità del caso di contratto scritto unico ma con “sottoscrizione di tale unico documento non (...) contemporanea ma (…) in tempi e luoghi diversi” non risulta ancora chiara agli addetti ai lavori ma anche alla Giurisprudenza di merito se è vero come è vero che nel 2016 la Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza n. 12540 depositata..."