DIRIGENTI, DIPENDENTI E POLITICI (ELETTI O NOMINATI): TUTTI WHISTLEBLOWERS PER LEGGE?

Mai normazione emergenziale italiana nacque in maniera più torbida – almeno dal punto di vista del dipendente pubblico - di quella sullo WHISTLEBLOWING. Invero l’originaria normazione contenuta nell’ormai abrogato art. 54-bis del D.Lgs. 165/2001 (TUPI) era - come in fondo è allo stato quella attuale successiva  ad  esso  ex DLgs. 24/2024: v. art. 1 co. 1 ivi) - una normazione tutta incentrata solo sulla (finalmente !)  DOVUTA PROTEZIONE verso chi (la “persona” che) denuncia illeciti (amministrativi, contabili, civili o penali), ma l’atto della denuncia di fatti illeciti è atto dovuto o facoltativo da parte di questa “persona”?

            Leggendo l’art. 54-bis abrogato del TUPI non si ha una risposta sul punto; si apprende semplicemente che se accade che un dipende denuncia, allora ha una certa gamma di tutele contro certi atti ritorsivi poi subiti, leggere per credere i commi 1 e 2:

• dal 28.11.2012: “1. Fuori dei casi di responsabilita' a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all'autorita' giudiziaria o alla Corte dei conti, ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non puo' essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia.”;
• dal 19.8.2014: “Fuori dei casi di responsabilita' a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all'autorita' giudiziaria o alla Corte dei conti, o all'Autorita' nazionale anticorruzione (ANAC), ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non puo' essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia.”;
• dal 29.12.2017: “1. Il pubblico dipendente che, nell'interesse dell'integrita' della pubblica amministrazione, segnala al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza di cui all'articolo 1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero all'Autorita' nazionale anticorruzione (ANAC), o denuncia all'autorita' giudiziaria ordinaria o a quella contabile, condotte illecite di cui e' venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro non puo' essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione. L'adozione di misure ritenute ritorsive, di cui al primo periodo, nei confronti del segnalante e' comunicata in ogni caso all'ANAC dall'interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell'amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere. L'ANAC informa il Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri o gli altri organismi di garanzia o di disciplina per le attivita' e gli eventuali provvedimenti di competenza.

2. Ai fini del presente articolo, per dipendente pubblico si intende (((in senso lato….esclusivamente)))

- il dipendente delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, ivi compreso il dipendente di cui all'articolo 3,

- il dipendente di un ente pubblico economico

- ovvero il dipendente di un ente di diritto privato sottoposto a controllo pubblico ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile.

La disciplina di cui al presente articolo si applica anche

-          ai lavoratori e ai collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell'amministrazione pubblica.”

            E’ di tutta evidenza come in detta originaria norma (in vigore inizialmente  dal 28.11.2012)  la locuzione ( della subordinata relativa) “Il pubblico dipendente che, (…) riferisce / segnala (…)” è puramente descrittiva e non prescrittiva: descrive una circostanza, non impone un comportamento doveroso quanto all’atto del SEGNALARE !!!

            Inoltre sicuramente i cd. POLITICI non rientravano tra le persone eventualmente segnalanti, stando al comma 2 !

            Senonché, sicuramente per i dipendenti pubblici e, eventualmente,  anche per i soggetti di cui all’art. 2 co. 3[1] del D.Lgs. 62/2013 dopo circa 6 mesi da fine novembre del 2012, nel giugno del 2013 entrava in vigore l’art. 8 che suona molto diversamente quanto a TALE CONDOTTA che….diviene con esso  DOVEROSA (non mera facoltà, eventualità) e la rubrica di detto art. 8 parla chiaro:

Articolo 8 - Prevenzione della corruzione

       1. Il dipendente rispetta le misure necessarie alla prevenzione degli illeciti nell'amministrazione. In particolare, il dipendente rispetta le prescrizioni contenute nel piano per la prevenzione della corruzione, presta la sua collaborazione al responsabile della prevenzione della corruzione e, fermo restando l'obbligo di denuncia all'autorita' giudiziaria, segnala al proprio superiore gerarchico eventuali situazioni di illecito nell'amministrazione di cui sia venuto a conoscenza.”.

Si ricorda all’uopo che:

a)       sul piano interpretativo il PRESENTE INDICATIVO (“segnala”) vale DA SEMPRE quale IMPERATIVO = CONDOTTA DOVEROSA !!! Insomma: alla pari dei predicati verbali  “rispetta” e “presta” dello stesso comma: no !?

b)      inizialmente il “superiore gerarchico” era il destinatario dell’ATTO DI SEGNALAZIONE whistleblower.

unendo i puntini….si ha a Giugno del 2013 la certezza che per i dipendenti pubblici l’essere, se del caso, whistleblower è un DOVERE e non una FACOLTA’: curiosamente da allora ho partecipato quale discente a numerosi seminari sullo whistleblowing e NESSUN RELATORE HA  MAI  EVIDENZIATO SIFFATTA SITUAZIONE. Curioso !

            Nel D.Lgs. 24/2023, poi, altrettanto curiosamente, invariato l’art. 8 del DPR 62/2013, la musica non cambia sul fronte della normazione generale (olim art. 54-bis TUPI), invero ai suoi articolo 1 co. 1 e 3   si legge nuovamente detta neutra subordinata relativa un tempo intra art. 54-bis del TUPI, atteso che la norma nella sua proposizione principale era (nell’art. 54-bis del Tupi) e resta norma tutelante, non prescrivente (la segnalazione/la denuncia dell’illecito per far emergere la …maladministration = corruzione dell’azione amministrativa della PA (illegale) !):

“Articolo 1 - Ambito di applicazione oggettivo

1. Il presente decreto disciplina la protezione delle persone che segnalano violazioni di disposizioni normative nazionali o dell'Unione europea che ledono l'interesse pubblico o l'integrità dell'amministrazione pubblica o dell'ente privato, di cui siano venute a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato. Il presente decreto disciplina altresì la protezione delle persone che segnalano violazioni delle misure restrittive dell'Unione europea di cui al capo I-bis, del titolo I, del libro II del codice penale, nonché dell'articolo 12, comma 1-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 .”

                                                                    “Articolo 3 - Ambito di applicazione soggettivo

3. Salvo quanto previsto nei commi 1 e 2, le disposizioni del presente decreto si applicano alle seguenti persone che segnalano, denunciano all'autorità giudiziaria o contabile o divulgano pubblicamente informazioni sulle violazioni di cui sono venute a conoscenza nell'ambito del proprio contesto lavorativo:

a) i dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ivi compresi i dipendenti di cui all'articolo 3 del medesimo decreto, nonché i dipendenti delle autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza o regolazione;

                (….)

h) gli azionisti e le persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza, anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso soggetti del settore pubblico o del settore privato.”

Ma l’art. 8 del DPR 62/2013 sta sempre ancora al suo posto e continua a PRESCRIVERE, se del caso, al pubblico dipendente sicuramente l’essere whistleblower. Tuttavia, sia in ambito formativo (seminari) sia in ambito dottrinario (articoli) persiste il silenzio assordante sulla DOVEROSITA’, se del caso, della condotta del whistleblower: perché ?! 

            Si consideri an passant,  poi, che il dipendente pubblico che riveste la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio[2] ha un dovere di denuncia all'autorità giudiziaria per i reati perseguibili d'ufficio conosciuti nell'esercizio delle sue funzioni; gli altri dipendenti restano comunque soggetti agli obblighi di segnalazione previsti dal codice di comportamento. E nel comparto Funzioni Locali gran parte dei funzionari, responsabili di procedimento, titolari di elevata qualificazione e dirigenti esercita attività che la giurisprudenza considera normalmente riconducibili alla nozione di pubblico ufficiale. In molti casi pratici, quindi, il problema dell'onere della denuncia alla AG ex art. 331 cpp. e del reato di omessa denuncia ex 361 cpp. si pone effettivamente ed ulteriormente (rispetto al dovere di essere anche whistleblower).

                Ma a dirla tutta il D.Lgs. 24/2023 fa un passo in avanti rispetto all’art. 54-bis del TUPI: estende la platea dei ‘potenziali’ (latu sensu) whistleblowers, includendo anche i politici ma …..esentandoli però (stante il suo discutibile silenzio !) dall’onere della denuncia; per essi l’essere whistleblower, se del caso, è una FACOLTA’. Non a caso sopra sub art. 3 ho riportato anche il tenore della lettera h) esplicitante talune “persone” parimenti beneficianti delle tutele pro whistleblower: “h) gli azionisti e le persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza, anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso soggetti del settore pubblico o del settore privato”.

Questa, a dire il vero,  è una delle disposizioni più interessanti del D.Lgs. 24/2023, perché molti leggono quella lettera pensando unicamente alle società private, mentre la norma parla espressamente anche di soggetti del settore pubblico.

In un Ente Locale (Comune, Provincia, Città Metropolitana) gli esempi potrebbero essere i seguenti.

Funzioni di amministrazione e/o rappresentanza:

Sono i soggetti che partecipano alla gestione e agli indirizzi dell'ente o di enti pubblici collegati.