I LATI MENO NOTI, O MEGLIO DAVVERO OSCURI, DEL RECLUTAMENTO A MEZZO MOBILITA’ VOLONTARIA EX ART. 30 D.LGS. 165/2001

L’istituto di reclutamento in ruolo della cd. mobilità ex art. 30 del D.Lgs. 165/2001 (Tupi) è davvero un istituto che non smette mai di sorprendere.

Previsto a regime (immanente) dall’art. 30 del Tupi al momento trovasi ‘congelato’, esattamente l’applicazione dell’art. 30, comma 2-bis, del D.Lgs. n. 165/2001 è attualmente non obbligatoria ai sensi dell’art. 3 (rubricato “Misure per accelerare le assunzioni mirate e il ricambio generazionale nella pubblica amministrazione”), comma 8, della legge 56/2019 che così prevede: “Fatto salvo quanto stabilito dall’articolo 1, comma 399, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, al fine di ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego, fino al 31 dicembre 2024, le procedure concorsuali bandite dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le conseguenti assunzioni possono essere effettuate senza il previo svolgimento delle procedure previste dall’articolo 30 del medesimo decreto legislativo n. 165 del 2001”.

Trattasi, civilisticamente, nonostante la norma reciti atecnicamente “passaggio diretto di dipendenti”, di una vera e propria cessione di contratto ai sensi del codice civile (con soggetto CEDENTE (PA 1) soggetto CEDUTO (dipendente della PA 1) e CESSIONARIO (PA 2 inquadrante nel ruolo il ceduto), ma tutto quello che avviene a monte della procedura di mobilità presso la PA reclutante e talvolta presso la PA ‘perdente’[1] - o cedente che dir si voglia - la risorsa umana ha dato adito a diversi dibattiti e controversie giurisprudenziali risolte solo a Roma in sede giurisdizionale: quanto tempo perso e quante risorse sprecate; bastava solo una legge più chiara - magari suggerita da un tavolo tecnico giuridico immanente ...pro benessere dei dipendenti pubblici: sarebbe una bella idea ! - e invece dal 2001 nessun chiarimento normativo, solo tanto lavoro ad Avvocati e Giudici. E’ un sistema appositamente congegnato ??? A volte tale dubbio mi viene!

Ora, per quello che viene prima della cessione del contratto, gli aspetti interessanti e dibattuti/da conoscere/da non trascurare sono, tra i più rilevanti, i seguenti:

- a) in primis quello della giurisdizione in caso di controversia e il Consiglio di Stato afferma ormai pacificamente “In tema di lavoro pubblico privatizzato e in ipotesi di procedura di mobilità del personale va esclusa la configurabilità di situazioni di interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa, dovendo essere ricondotto al diritto soggettivo l'interesse pregiudicato da decisioni assunte in esito a procedimenti riconducibili all'esercizio dei poteri datoriali, le quali, non incidendo direttamente sui rapporti di lavoro dedotti in giudizio, determinano taluni assetti organizzativi del personale, né rilevando che la pretesa giudiziale venga prospettata come richiesta di annullamento di atto amministrativo, siccome l'individuazione della giurisdizione è determinata dall'oggetto della domanda, il quale va identificato, in base al criterio del petitum sostanziale, all'esito dell'indagine sulla effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio. (Cons. Stato Sez. VI, 28/09/2020, n. 5637 - A.B. c. Ministero dell'Istruzione e altri: conferma T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, n. 11213/2019.)”: lo diamo per assodato?[2] Può servire alla PA per formulare correttamente l’avviso ex L 241/1990 sulla ricorribilità del provvedimento finale (approvazione della graduatoria) ! E’ ormai pacifico: non dà luogo ad una nuova assunzione proprio perché non si ha un reclutamento a mezzo concorso pubblico (v. art. 63 comma 4 Tupi “procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti”: ergo giurisdizione del TAR/CdS !), né c’è periodo di prova[3] e non si ha neppure diritto al ripensamento (non si può tornare nella PA di provenienza, diversamente da quanto accade ex Ccnl quando già dipendenti pubblici si risulta vincitori) , ma chissà perché moltissime PA fanno ri-stipulare il contratto individuale ! Eppure in ambito privatistico-commerciale quando come clienti subiamo la cessione ad es. di un contratto di somministrazione di un servizio (ove previsto) giammai il cessionario ci convoca per la ri-stipulazione del contratto. Misteri della mobilità!

- b) in secondo luogo quello della necessaria previa procedura ad evidenza pubblica (AVVISO-CRITERI-GRADUATORIE ETC), salvo il caso della cd. mobilità privilegiata ex art. 30 comma 2bis periodo I[4] che pare proprio (almeno nella prassi, tacendo la norma!) non sia proprio preceduta da evidenza pubblica pro avvio del ‘comando’, spesso usato per una vera e propria mobilità pilotata: o sbaglio ? Invero, mentre per la mobilità l’art. 30 del Tupi ormai è chiarissima ex lege la necessità del previo avviso a livello

- aziendale via web “Le amministrazioni, fissando preventivamente i requisiti e le competenze professionali richieste, pubblicano sul proprio sito istituzionale, per un periodo pari almeno a trenta giorni, un bando in cui sono indicati i posti che intendono ricoprire attraverso passaggio diretto di personale di altre amministrazioni, con indicazione dei requisiti da possedere.”(comma 1)

- nazionale via web (“1-quater. A decorrere dal 1° luglio 2022, ai fini di cui al comma 1 e in ogni caso di avvio di procedure di mobilità, le amministrazioni provvedono a pubblicare il relativo avviso in una apposita sezione del Portale unico del reclutamento di cui all'articolo 35-ter. Il personale interessato a partecipare alle predette procedure invia la propria candidatura, per qualsiasi posizione disponibile, previa registrazione nel Portale corredata del proprio curriculum vitae esclusivamente in formato digitale.”),

per il pur possibile comando (v. art. 30 comma 2-sexies[5] sempre del Tupi, una volta sussistendo il quale scatta il privilegio del citato comma 2-bis per il solo dipendente distaccato presso la PA utilizzatrice!) la legge tace rinviando a non meglio precisate (nel contenuto) “modalità previste dai rispettivi ordinamenti”.

L’art. 97 Cost. e diversi principi intra L. 241/1990 e maxime il grande privilegio scaturente suddetto imporrebbero sempre e comunque a tutte le PPAA una evidenza pubblica anche per attivare un comando ma nella prassi, escluse la grandi PA[6], il comando vede solo una PA (necessitante) richiedente ed una PA (avente la risorsa umana giusta) rispondente, previa acquisizione del consenso del ‘comandando’, consenso necessario dall’1.1.2013 che curiosamente non sta scritto nell’art. 30 del Tupi ma extra Tupi[7], tanto per rendere il lavoro ancora più oscuro. Misteri della mobilità!

- c) si risparmia al lettore in questa sede l’esame della problematica - ricordandola solo! - riassumibile con titolo del tipo “Assunzione mediante scorrimento (((di graduatoria di concorso A espletato))), mobilità volontaria (((in via preventiva al concorso B ex art. 30 Tupi))) e concorso pubblico (((nuovo da espletare B))): quale prevale”[8] o del tipo “Mobilità volontaria prima di concorso o scorrimento di graduatoria”[9] sulla quale ormai in Italia si è scritto così tanto che è possibile strutturarvi e frequentare un master biennale di specializzazione basato solo sulla giurisprudenza, totalmente silente la legge, ancora, dopo oltre 20 anni! 

La questione che voglio qui invece segnalare oggi col presente articolo attiene ad un aspetto ulteriore a valle della procedura di mobilità espletata, finita e conclusasi con la ‘individuazione’ dei già dipendenti pubblici solo da inquadrare (no assumere: lo sono già stati una volta: ed essa basta !) nei ruoli della PA così reclutante, dopo che creata la graduatoria che ne scaturisce, individuati cioè tra i partecipanti ed inquadrati nel ruolo i dipendenti primi classificati che soddisfano il fabbisogno esatto delle unità lavorative che la PA ‘ha messo a bando’: i meri idonei che fine fanno? E quindi la graduatoria che durata ha? Si ‘brucia’, si ‘consuma’ inesorabilemente o ha una durata (magari se non normata dalla legge da regolamento autovincolante della PA così reclutante) e domandina finale: può essere utilizzata in scorrimento? Tutte domande cui non viene data risposta alcuna né dal Tupi all’art. 30 comma 2-sexies (esso dice solo che “possono utilizzare in assegnazione temporanea, (...), personale di altre amministrazioni per un periodo non superiore a tre anni”, ma non quanto tempo vale la graduatoria che ne scaturisce !) né da altre leggi extra Tupi, insidiosissime! Quid iuris per questi aspetti gestionali mica da poco ?

Come al solito negli anni il problema o meglio dette questioni gestionali rilevanti (come la tentazione di scorrere dette graduatorie ai fini di ulteriori inquadramenti senza dover riespletare la procedura di mobilità ripartendo dall’Avviso/Bando etc.), s’è posto/sono sorte e qualcuno degli aspiranti in graduatoria e/o dalla parte della PA è arrivato diciamo ….ad chiedere il ‘parere’ addirittura del Consiglio di Stato, ma in sede giurisdizionale: insomma si è dovuto fare causa sino al massimo grado, silente la legge anche sui punti de quo. Voluto ?

Ecco, allora, cosa ne pensa il Consiglio di stato che ovviamente risponde argomentando in base ai principi (per sillogismi logici: ragionamenti deduttivi) non potendo citare la legge (!!!), orientamenti ben noti agli Avvocati delle sigle sindacali cui si rivolgono gli aspiranti attendenti un nuovo avviso di mobilità che vedono sfumare in nuovo avviso reso inutile da un tranquillo scorrimento di graduatoria di mobilità, magari appositamente prorogata ‘alla bisogna’ per regolamento (succede pure questo: ma dove ? Vedremo, è dato pubblico.)

Ex pluribus:

Esattamente quanto sopra si vedono/sentono osservare certe PA - dalle OO.SS. - che non hanno dubbi a scorrere le graduatorie della mobilità con tanto di delibera ad hoc (v. sopra la citata delibera n. 480/2023 di una PA ‘centralissima’ e molto in vista di cui si preferisce non citare l’identità): indiscutibile e chiarissima la posizione ‘pretoria’ del Consiglio di Stato! A quando una leggina che afferma esattamente ciò ???

Riporto un estratto di Avviso pubblico di mobilità volontaria di PA che segue esattamente l’orientamento granitico suddetto del Consiglio di Stato (v. infra art. 8 comma 7):

Art. 1
(Posti da ricoprire)

1. In attuazione del disposto di cui agli articoli da n. 17 a n. 20 del Regolamento di mobilità approvato con deliberazione della Giunta regionale n. 1428 del 23.11.2016 e di quanto previsto con la programmazione delle risorse umane, in particolare riguardo al piano occupazionale annualità 2021, approvato con DGR n.794 del 28.06.2021, è indetto un avviso di mobilità volontaria esterna ai sensi dell’art. 30 del decreto legislativo. n. 165/2001. L’avviso è indetto per la copertura di complessivi n. 2 posti vacanti, nell’ambito dell’Agenzia Regionale Sanitaria, come di seguito indicato:
· n. 1 posto di categoria C, profilo professionale C/ 1.1 “Assistente amministrativo contabile”;
· n. 1 posto di categoria D, profilo professionale D /1.1 “Funzionario amministrativo contabile”.

(………………..)

Art. 8
(Nomina vincitori)

1. I candidati utilmente collocati nella graduatoria dovranno sostenere un colloquio con una commissione presieduta dal dirigente di Settore ARS appositamente individuato, nel cui ambito deve essere assegnata la risorsa. Il colloquio è finalizzato (….)
(…)
3. L’esito della procedura di mobilità riferita alla categoria e profilo professionale messa a selezione, con contestuale dichiarazione del candidato vincitore, verrà formalizzato con decreto del Direttore dell’Agenzia Regionale Sanitaria.
4. Il trasferimento delle unità interessate verrà effettuato nel rispetto della posizione rivestita nella graduatoria.
(...)
6. All’inquadramento giuridico con attribuzione della posizione economica spettante provvede il Direttore dell’Agenzia Regionale Sanitaria, in applicazione delle disposizioni previste all’art. 30, comma 2-quinquies del decreto legislativo n. 165/2001, nonché di quelle previste dall’art. 2 del succitato DPCM contenente le tabelle di equiparazione tra i livelli di inquadramento previsti dai contratti collettivi relativi ai diversi comparti di contrattazione, ai sensi dell’art. 29-bis del decreto legislativo n. 165/2001 approvato nella seduta della Conferenza Unificata del 7 maggio 2015.
7. Con l’adozione degli atti relativi alla copertura dei posti vacanti di cui all’art. 1 del presente...