IL CONFLITTO DI INTERESSI ESTERNO: OVVERO DEL PROFESSIONISTA O SOCIETA’ CHE LAVORANO PER LA PA INCARICANTE/AFFIDANTE. SECONDA PARTE
Il conflitto d'interessi è la situazione che si verifica quando un soggetto è portatore di...
IL CONFLITTO DI INTERESSI ESTERNO: OVVERO DEL PROFESSIONISTA O SOCIETA’ CHE LAVORANO PER LA PA INCARICANTE/AFFIDANTE. SECONDA PARTE
Il conflitto d'interessi è la situazione che si verifica quando un soggetto è portatore di interessi che, per la loro natura, confliggono con gli interessi che dovrebbe tutelare in ragione del proprio ruolo o dell'incarico ricevuto
04 Novembre 2019
Dopo il primo approfondimento (PRIMA PARTE) introduttivo operato il 21.10.2019 con lo scritto dal titolo “CONFLITTO DI INTERESSI VO CERCANDO TRA LA LEGGE E LE MISURE DEL PTPCT - Il punto operativo dopo le Linee Guida Anac n. 15 del Luglio 2019”, si affronta con la seguente seconda parte un aspetto particolare della tematica in oggetto: il conflitto di interessi che cade non sul Dirigente, sul RP/RUP ex L. 241/1990 o D.Lgs. 50/2016 e/o anche (perché no) del mero ‘istruttore’ o anche solo mero ‘estensore’ (nel senso di ‘redattore’: il buon vecchio dattilografo di un tempo), tutti appartenenti alla pubblica filiera interna di produzione dell’atto amministrativo ma al soggetto esterno, privatissimo, che vuole interagire per finalità di lucro (pagato!) o per beneficienza (=gratuitamente: stanno ormai fioccando avvisi di selezione per incarichi ‘gratuiti’ da svolgersi presso le PP.AA.!) con la PA, sia esso soggetto esterno persona fisica o giuridica.
Si pensi ad esempio un Avvocato esterno (magari ad una PA senza Avvocatura: qualora l’Avvocatura vi sia, prima di andare all’esterno leggere bene e fare ciò che impone l’art. commi 6 e ss. del D.Lgs. 165/2001 seguendo le indicazioni ricavabili dalla della ‘locale’ - regionale – giurisprudenza contabile latu sensu!!!) da cui la PA vuole essere difesa in giudizio (per agire o reistere) oppure da cui la PA vuole solo un parere pro veritate (una consulenza! Ma anche uno studio o una ricerca, alquanto insoliti per un Avvocato ma …tutto è possibile e sul web si legge davvero di tutto!). Si pensi anche ad una società di consulenza che o eroga consulenze alla PA o magari eroga alla PA interi segmenti amministrativi endo-procedimentali ‘chiavi in mano’ (servizi!).
Costoro, persone fisiche-professionisti o persone giuridiche (società), possono versare in situazioni di conflitto di interesse con gli affari/interessi per cui la PA sta cercando assistenza?
Certamente ed analiticamente:
- per i professionisti ce lo dice in primi l’eventuale segmento normativo del codice deontologico di un dato Ordine professionale che impone al professionista di ricevere incarichi in determinate situazioni di evidente conflitto di interessi e tale situazioni sarà bene che siano considerate anche dalla stessa PA conferente l’incarico atteso che il professionista potrebbe avere la memoria corta;
- ma per i professionisti eroganti alla PA ‘consulenze’ ce lo dice anche il generalissimo D.Lgs. 165/2001 allorché all’art. 53 comma 14 recita “Le amministrazioni rendono noti, mediante inserimento nelle proprie banche dati accessibili al pubblico per via telematica, gli elenchi dei propri consulenti indicando l'oggetto, la durata e il compenso dell'incarico nonche' l'attestazione dell'avvenuta verifica dell'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi.”: attestazione finale della PA (documento C) che presuppone un iniziale documento A cioè la dichiarazione sostitutiva di atto notorio ex DPR 445/2000 autoresposabilizzante del professionista di insussistenza del conflitto di interessi e un documento intermedio B in cui la PA spiega quali ‘verifiche’ (e non atti di fede !!! Le si legga sui siti di molte PPAA italiane, ANAC inclusa!) ha svolto per poter poi a-t-t-e-s-t-a-r-e la insussistenza (verificata) del conflitto di interessi;
- per i professionisti eroganti servizi alla PA, sia a mezzo contratto di appalto sia a mezzo contratto di lavoro autonomo (cd. contratto escluso: v. artt. 4 e 17 D.Lgs. 50/2016), come anche per le società:
a) ce lo dice l’art. 80, comma 5 lettera d) del D.Lgs. ove IMPONE DI ESCLUDERE L’OPERATORE ECONOMICO ASPIRANTE ALL’INCARICO/AFFIDAMENTO allorché la sua partecipazione “….determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile”(ovvero: “2. Si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o puo' influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che puo' essere percepito come una minaccia alla sua imparzialita' e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”), magari previo prudenziale ‘contraddittorio’ scritto col porfessionsita applicando in via analogica le Linee Guida ANAC n. 6;
b) ce lo dice, genericamente per le collaborazioni, le consulenze e i servizi, l’appena richiamato (dal legislatore delegato del D.Lgs. 50/2016) il DPR 62/2013 allorchè più esattamente all’art. 2 comma 3 così recita e questo impone alle PP.AA. procedenti: “3. Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 estendono, per quanto compatibili, gli obblighi di condotta previsti dal presente codice a tutti i collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo, ai titolari di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorita' politiche, nonche' nei confronti dei collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell'amministrazione. A tale fine, negli atti di incarico o nei contratti di acquisizioni delle collaborazioni, delle consulenze o dei servizi, le amministrazioni inseriscono apposite disposizioni o clausole di risoluzione o decadenza del rapporto in caso di violazione degli obblighi derivanti dal presente codice.” .
Orbene, si prenda lo speciale professionista Avvocato, tanto speciale che l’ANAC ha dovuto dettare specifiche Linee Guida (v. n. 12 “Affidamento servizi legali”) distinguendo ed estrinsecando portata e confini dell’art. 17 del D.Lgs. 50/2016 che stranamente dedica a tale speciale professionista qualche riga di normazione: e perché non anche per gli Psicologi, gli Agronomi, etc. ?. Sono professionisti di serie B?
Quanto al suo (dell’Avvocato) Ordinamento professionale da https://www.studiocataldi.it/articoli/34810-conflitto-di-interessi-avvocato.asp si apprende sinteticamente quanto chiaramente che:
“Cos'è il conflitto di interessi dell'avvocato
Il conflitto d'interessi è la situazione che si verifica quando un soggetto è portatore di interessi che, per la loro natura, confliggono con gli interessi che dovrebbe tutelare in ragione del proprio ruolo o dell'incarico ricevuto.
Con riferimento all'avvocato, si ha quindi conflitto di interessi quando i suoi interessi, personali o professionali, non sono compatibili con l'incarico di rappresentanza e difesa che gli è stato affidato.
Conflitto di interessi nel codice deontologico forense
I casi di conflitto di interesse dell'avvocato sono espressamente regolati dal codice deontologico forense, che dedica a tale tematica il suo articolo 24. (((v. Delibera del Cnf del 23 febbraio 2018, infra))).
Tale norma, in particolare, stabilisce che l'avvocato è in conflitto di interessi se:
- dalla sua attività professionale possa sorgere un conflitto con gli interessi della parte assistita e del cliente o un'interferenza con lo svolgimento di un altro incarico, che non deve avere necessariamente natura professionale,
- il nuovo mandato determini la violazione del segreto sulle informazioni che il legale ha ricevuto da un'altra parte assistita o un altro cliente
- la conoscenza degli affari di una parte possa favorire in maniera ingiusta un'altra parte assistita o un altro cliente
- l'adempimento di un precedente mandato limiti l'indipendenza dell'avvocato nello svolgimento del nuovo incarico
- il cliente abbia un interesse confliggente con quello del cliente di un altro avvocato che faccia parte della stessa società tra avvocati o associazione professionale o che eserciti negli stessi locali e sia un collaboratore non occasionale.
Delibera del Cnf del 23 febbraio 2018, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 86/2018 – estratto:
“Art. 24 Conflitto di interessi
- 1. L'avvocato deve astenersi dal prestare attività professionale quando questa possa determinare un conflitto con gli interessi della parte assistita e del cliente o interferire con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale.
- 2. L'avvocato nell'esercizio dell'attività professionale deve conservare la propria indipendenza e difendere la propria libertà da pressioni o condizionamenti di ogni genere, anche correlati a interessi riguardanti la propria sfera personale.
- 3. Il conflitto di interessi sussiste anche nel caso in cui il nuovo mandato determini la violazione del segreto sulle informazioni fornite da altra parte assistita o cliente, la conoscenza degli affari di una parte possa favorire ingiustamente un'altra parte assistita o cliente, l'adempimento di un precedente mandato limiti l'indipendenza dell'avvocato nello svolgimento del nuovo incarico.
- 4. L'avvocato deve comunicare alla parte assistita e al cliente l'esistenza di circostanze impeditive per la prestazione dell'attività richiesta.
- 5. Il dovere di astensione sussiste anche se le parti aventi interessi confliggenti si rivolgano ad avvocati che siano partecipi di una stessa società di avvocati o associazione professionale o che esercitino negli stessi locali e collaborino professionalmente in maniera non occasionale.
- 6. La violazione dei doveri di cui ai commi 1, 3 e 5 comporta l'applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio dell'attività professionale da uno a tre anni. La violazione dei doveri di cui ai commi 2 e 4 comporta l'applicazione della sanzione disciplinare della censura.”
Ora, traguardando sia detta speciale normazione nazionale (a tutela della categoria forense: buon nome, prestigio, etc.) sul conflitto di interesse dell’Avvocato quanto l’art. 80 co. 5 lett. d) del D.Lgs. 50/2016, chiedo: è normale che una PA dia un incarico ad un Avvocato per agire contro Tizio per una causa di tipo A (es. in materia urbanistica) quando al contempo lo stesso Avvocato difende Sempronio (suo cliente) contro la medesima PA per una causa di tipo B (es. in materia di commercio)? Oppure è normale che una PA dia un incarico ad un Avvocato per avere una consulenza nella materia A (es. urbanistica) quando al contempo nella stessa materia (es. urbanistica) lo stesso Avvocato ha reso o peggio ancora sta rendendo a Tizio (che ha rapporti manifesti d’attrito con la PA incaricante) una consulenza evidentemente per contrastare la medesima PA?
Non sono questi intrecci pericolosi generanti talvolta strane compensazioni e/o accomodamenti non proprio ‘a regola d’arte’ e/o strani ‘sviamenti/approdi’ delle vicende ? Insomma situazioni non chiare, non del tutto trasparenti o neutre come invece impone l’art. 97 Cost.!
Chi scrive invita allora gli addetti ai lavori a:
a) riflettere molto bene, legge alla mano (= senza ascoltare Sindaco, Assessore, Dirigente, colleghi, amici etc.);
b) a redigere apposito documento A di cui sopra e cioè la dichiarazione sostitutiva di atto notorio ex DPR 445/2000 autoresponsabilizzante del professionista di insussistenza del conflitto di interessi, in maniera tale da far emergere siffatte situazioni che magari per il professionista non integrano violazione dell’art. 24
c) a suggerire alla propria PA (Organo politico e/o RPCT) a normare chiaramente con atti scritti interni (Regolamento/PTPCT) come il RP/RUP debba comportarsi in siffatti intrecci non sempre ben fotografati dalla normazione: non può essere una decisione lasciata al mero arbitrio/naso del RP/RUP!!!
Insomma, leggendo certi atti pubblicati si comprende come molte PA in punto di CONFLITTO DI INTERESSI brancolano nel buio e quindi...c’è molto da normare espressamente, formare e da standardizzare!
Riporto allora nuovamente di seguito per l’utilità degli addetti ai lavori un esempio di dichiarazione, da far sottoscrivere al terzo contraente persona fisica per lo specifico caso di incarico di CONSULENZA (anche STUDIO – RICERCA) / DIFESA IN GIUDIZIO o di Co.Co.Co. a suo tempo predisposto (dal 1.7.2019 le Co.Co.Co. nelle PPAA italiane non sono più ammesse!), in quanto caso molto ostico (si fa notare come la prestazione in acquisizione benché normata dal D.Lgs. 165/2001, a rigore soggiace anch’essa all’art. 80 comma 5 lett. d) D.Lgs. 50/2016 che rinvia all’art. 42 del medesimo D.Lgs. che a sua volta rinvia al DPR 62/2013 ragion per cui nel modello solo a tale DPR 62/2013 si fa riferimento), ma debitamente integrata - rispetto all’edizione pubblicata nella PARTE PRIMA - con le dichiarazioni di cui al nuovo punto C) che fa emergere le situazioni di conflitto di interesse sopra prospettate nei due quesiti posti a mo’ di esemplificazione (csistica concreta!), che poi a ben vedere non sono altro che casi personalissimi dell’incaricando e quindi di mero sviluppo della dichiarazione sub lettera A) del modello stesso che l’incaricando deve rendere in primis ‘per se stesso’, oltre che poi valutando anche la posizione del coniuge, parenti e affini entro II:
(Dichiarazione da protocollare in arrivo: solo così si ha certezza di avvenimento e data esatta dich. assenza conflitto interessi – NB trattasi di modello standardizzato = Misure MG/05 e MG/06 PTPCT)
Alla PA ……………………………………………………………………………………………...
………………………...…………………………………………………………………….
………………………...…………………………………………………………………….
Oggetto: Dichiarazione di assenza di conflitto d’interesse - affidamento incarico di collaborazione/consulenza/difesa ex DPR 62/2013.
Il/La sottoscritto/a……………………………………………………………………………………………………. nato/a a……………..…………………………………………………...il………………………….. e residente in …………………………………………Via………………………………………………………………………………… N…………….
Codice Fiscale…………………….………………….., Professione…………………………………………………………………...
In qualità di ……………………………………………………………………………………………………………………………... ,
alla data del ………………………………..………………….. ai fini del conferimento dell'incarico avente ad oggetto la seguente prestazione (prestazione lavorativa resa in regime di Co.Co.Co. = collaboratore // studio / consulenza / ricerca = consulente a qualunque titolo lavorativo // lavoratore autonomo ex artt. 2222 ss. c.c. - anche senza P. IVA: barrare le tipologie che non ricorrono) [descrive sinteticamente il risultato atteso dalla PA committente]: ….......................................................................................................
.............................................................................................................................................................................
…………………………………………………………………………………………………………………………………,
da rendersi in favore della PA (denominazione) _______________________________________________ …….………… ed il …………….. (data scadenza prestazione),
consapevole delle sanzioni penali previste dall'art.76 del D.P.R 28/12/00 n.445 per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci, vista l’allegata normativa relativa a quanto in oggetto, qui richiamata, sulle situazioni anche potenziali, di conflitto d’interesse ed in particolare il D.P.R. n.62/2013 (Artt. 2.co.3, 6,7,13 co.3) nonché l'art. 51 del C.P.C.
CON LA SOTTOSCRIZIONE DELLA PRESENTE RENDE
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO DI NOTORIETA’
(Art.47 D.P.R. 28 dicembre 2000, n.445 )
IN ORDINE
A) all'insussistenza allo stato di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interesse previste dalla citata normativa di cui ha preventivamente preso atto mediante lettura delle medesime riportate nelle seguenti facciate 3 e 4 all'uopo firmate in calce, relativamente a se stesso nonché ai seguenti soggetti, con riserva di rendere successiva separata dichiarazione di insorgenza di conflitto sino a tutto il …………….. (data scadenza prestazione):
- il coniuge
Sig./Sig.ra _____________________________________ C.F. ______________________________________________
- il convivente
Sig./Sig.ra _____________________________________ C.F. ______________________________________________
- parenti o affini entro il secondo grado:
PARENTELA |
AFFINITA' |
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è il vincolo tra persone che discendono da uno stesso stipite |
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