IL DIRITTO ALLA CONSERVAZIONE DEL POSTO NELL’ENTE DATORIALE “A” DURANTE L’ESPLETAMENTO DEL PERIODO DI PROVA NEL NUOVO ENTE DATORIALE “B”: NON DEL TUTTO CONDIVISIBILI PROPRIO TUTTI I PARERI DELL’ARAN IN MATERIA

Praticamente il diritto di cui al titolo, perché di diritto soggettivo pieno del lavoratore trattasi (cioè assoluto si tratta e non di mero interesse legittimo di natura privatistica[1]) v’è traccia in molti CCNL, tra cui quello del Comparto Funzioni Locali-Personale delle Categorie, sin dal 1995[2]. Recentemente, sempre stando a detto Comparto detto oggi delle Funzioni Locali (acronimo CFL), è stato prima:

-         ri-scritto (più che ri-normato: vedi nota 2) dall’art. 20  CCNL 21.05.2018;

-         poi ri-scritto nuovamente dall’art. 25 del CCNL 16.11.2022 che al suo comma  non a caso dispone “13. Il presente articolo disapplica e sostituisce l’art. 20 del CCNL del 21.05.2018”.

Non manca tale istituto nel CCNL Comparto delle Funzioni Centrali (acronimo CFC), parimenti da tempi vetusti (1994 se non erro) e parimenti ri-prodotto nei relativi più recenti CC.CC.N.L,  ove l’Aran però recentemente ha assunto una posizione in punto di diritto assolutamente non condivisibile da chi scrive: la esamineremo in prosieguo, atteso che essa vale anche per ogni altro comparto atteso che le norme di tutti i comparti in materia sono scritte col ‘copia/incolla’ e non v’è motivo di credere che cambiando il Comparto quelli dell’Aran diano un parere diverso.

Prima di esaminare il discutibilissimo parere dell’ARAN di cui sopra, vediamo per sommi capi le caratteristiche e l’interpretazione applicativa indiscussa dell’istituto de quo, verificandosi ‘il caso’ o meglio ‘l’evento’ presupposto. Necessaria è una tabellina illustrativo esplicativa del  ‘caso gestionale’ prospettato dalla norma negoziale davvero utile per i dipendenti ‘aspiranti ad altro’, di meglio (es. sul piano economico) o semplicemente di diverso (nuovo ambiente/Ente lavorativo):

Per quanto qui interessa, del cit. art. 25 vigente assumono rilievo il comma 2 periodo I ed i finali commi normanti 10-12, che recitano come in appresso:

“2. Possono essere esonerati dal periodo di prova (((presso la nuova PA datoriale “B”))), con il consenso dell’interessato, i dipendenti che lo abbiano già superato nella medesima Area e profilo professionale oppure in corrispondente profilo di altra amministrazione pubblica, anche di diverso comparto (((PA “A”))).

 (…)

10. Il dipendente a tempo indeterminato, vincitore di concorso o comunque assunto a seguito di scorrimento di graduatoria, durante il periodo di prova, ha diritto alla conservazione del posto, senza retribuzione, presso l’ente di provenienza (((PA “A”))) per un arco temporale pari alla durata del periodo di prova formalmente prevista dalle disposizioni contrattuali applicate nell’amministrazione di destinazione. In caso di mancato superamento della prova o per recesso di una delle parti, il dipendente stesso rientra, a domanda, nell’Area, profilo professionale e differenziale economico di professionalità di provenienza.

11. La disciplina del comma 10 non si applica al dipendente a tempo indeterminato, vincitore di concorso o idoneo assunto in scorrimento di graduatoria, che non abbia ancora superato il periodo di prova nell’ente di appartenenza.(((PA “A”: non avendo quindi ivi consolidato il suo rapporto)))

12. La presente disposizione si applica anche al dipendente in prova (((presso la nuova PA “B”))) proveniente da un ente (((PA “A”))) di diverso comparto il cui CCNL preveda analoga disciplina.

(…)”.

Orbene, leggendo dette disposizioni risulta chiaro:

a)     che il dipendente ha un diritto soggettivo pieno (assoluto) verso la PA “A” ad essere collocato in status di dipendente assente legittimamente con “conservazione del posto, senza retribuzione” e che solo correttezza e buona fede ex Codice Civile impongono di dare congruo preavviso, PA “B” permettendo ovviamente, a mezzo comunicazione formale della decorrenza della sua nuova assunzione presso altra PA;

b)    che l’istituto opera solo se il dipendente di PA è vincitore di concorso solo presso altra PA: giova qui rileggere i confini definitori di PA secondo il disposto dell’art. 1 co. 2[3] del D.Lgs. 165/2001: tra cui ad es. “tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali”, in quanto tali, sic et simpliciter, a prescidere dalla circostanza di chi firmi il CCNL per conto della PARTE DATORIALE qualificata ex lege come PUBBLICA;

c)     che trattasi di istituto operante se il dipendente viene assunto in prova: scontato quindi il disposto del comma 11;

d)    la cd. condizione di reciprocità  di cui al comma 12 deve sussistere (è una condizione) ai fini della possibilità di fruire l’istituto da parte del dipendente.

A ben leggere - sempre ammesso e ribadito che il ‘contratto ha forza di legge tra le parti’[4] come recita il codice civile  - assai curiosa a giudizio di chi scrive è la disposizione del comma 12. Invero a fronte del disposto del comma 10 che evidentemente tutela le legittime aspirazioni del dipendente ‘pubblico contrattualizzato’ a fare carriera o se non fa carriera a cambiare Ente (ambiente di lavoro) dandogli una sorta di paracadute con un vero e proprio diritto al ripensamento[5] se …il nuovo lavoro/ambiente lavorativo non lo soddisfa e se ne accorge durante il periodo di prova. Non solo curiosa ma anche condizionante l’esistenza di questo diritto.

Insomma, il comma il comma 12 sembra voler dire - scritto non proprio bene – che la la PA “A” concede l’assenza legittima al proprio dipartente dipendente verso la PA “B” con diritto alla conservazione del posto (e non può quindi sostituirlo/rimpiazzarlo a mezzo nuova assunzione in ruolo, quindi!) a condizione che un ipotetico diverso dipendente della PA “B” ove dovesse risultare vincitore di concorso presso la PA “A” e ivi assunto in prova possa godere dello stesso diritto nelle medesime circostanze negative. Si tratta dunque a ben vedere di un comma (il 12) che bilancia i due interessi:

-         quello del dipendente ad andar via (carriera in altra PA o mero mutamento di PA);

-         quello della PA a reclutare bene.

Comma curioso, detto comma 12, ma comprensibile, soprattutto nell’ambito di un rapporto di pubblico impiego ormai ‘contrattualizzato”.

Ciò detto e chiarito nel complesso, possiamo dire di condividere appieno i seguenti pareri dell’ARAN, perché in linea con il dettato normativo negoziale e con la ratio (a volte implicita) dello stesso:

(((Q))) Il dipendente che, ai sensi dell’art. 25, comma 2, del CCNL del 16 novembre 2022 sia stato esonerato (((dal nuovo Ente datoriale B))) dal periodo di prova può avvalersi del diritto alla conservazione del posto?

La tutela contrattuale prevista dall’art. 25, comma 10, come espressamente precisato dalla medesima norma, è garantita al dipendente vincitore di concorso o comunque assunto a seguito di scorrimento di graduatoria presso altro ente o amministrazione “durante il periodo di prova”.

Il diritto alla conservazione del posto, pertanto, non può trovare applicazione in assenza del presupposto che ne giustifica il riconoscimento.

Al riguardo, si ritiene opportuno evidenziare che poiché l’esonero del periodo di prova di cui al comma 2 dell’art. 25 è, comunque, subordinato al consenso dell’interessato, il dipendente, sapendo di non potersi avvalere della tutela della conservazione del posto potrebbe negare il proprio consenso all’esonero e svolgere regolarmente il periodo di prova.

(((Q))) CCNL 2016-2018 – Il dipendente, durante il periodo di prova, può rinunciare alla conservazione del posto nell’ente di provenienza?

(((R))) L’art. 20, comma 10, del CCNL del 21.5.2018 delle Funzioni Locali riconosce, come noto, il diritto alla conservazione del posto senza retribuzione presso l’ente di provenienza al dipendente, a tempo indeterminato, che sia vincitore di concorso presso un altro ente o amministrazione, per un arco temporale pari alla durata del periodo di prova stabilita dal CCNL applicato presso l’ente o amministrazione di destinazione.

Con riferimento al quesito posto, è opinione della scrivente Agenzia che, ai fini della corretta applicazione dell’istituto giuridico in oggetto, di regola (((???))) il dipendente non possa rinunciare preventivamente al diritto alla conservazione del posto presso l’ente di provenienza. Si ritiene al riguardo che, stante la formulazione letterale ed inequivocabile della richiamata norma, l’ammissibilità di una rinunzia rappresenti una...