IL PROVVEDIMENTO DELLA PA TRA FORMA ‘ESPRESSA’ E LA MODALITA’ ‘SCRITTA’ E POI IL CONTRATTO DELLA PA NECESSARIAMENTE PER ISCRITTO: REGIMI DIVERSI, VIETATO CONFONDERLI E DIMENTICARLI. Il 23 Novembre 2023 auguri di buon compleanno agli artt. 16 e 17 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440: 100 ANNI e non darli a vedere, tanto che alcuni li ignorano nelle versioni attuali !

Articolo 1

Principi generali (((che caratterizzano ex art 97 !)))) dell'attività amministrativa

1. L'attività amministrativa (((= quella AUTORITATIVA o PUBBLICISTICA = d’imperio: svolta dagli Uffici pubblici con provvedimenti))) persegue i fini (((pubblici))) determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di p-u-b-b-l-i-c-i-t-à e di trasparenza^^^(((^^^ ex D.Lgs. 33/2013 da non confondere con la PUBBLICITA’: es. da Albo Pretorio on Line))) secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario.

Articolo 2

Conclusione del procedimento

1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un p-r-o-v-v-e-d-i-m-e-n-t-o e-s-p-r-e-s-s-o*** (((***percepibile ; spesso scritto, ma non necessariamente, v. infra !!! Derogano i casi di SILENZIO SIGNIFICATIVO NEI 30GG. = A-S-S-E-N-S-Ov. es. art. 20 e SILENZIO della PA nei 30 gg = R-I-G-E-T-T-O : sono deroghe valide solo nei casi tassativi indicati dalla legge : es. v. art. 25 COMMA 4 ))).

La Dottrina prevalente in sintesi chiarisce come segue detto principio della FORMA ESPRESSA da non far equivalere alla forma SCRITTA che solo una delle modalità di esternazione della volontà espressa dalla PA: quando un Agente PM che dirige il traffico alza la paletta rossa, non scrive nulla, eppure impartisce un ordine (STOP), che è un provvedimento in buona sostanza.

par potersi dire che la forma deve essere PALESE, cioè percepibile e può essere tale quando viene:

- espressa fisicamente: orale/scritta/fatti concludenti

- espressa solo giuridicamente attraverso il silenzio/l’inazione: silenzio assenso/rigetto

Quindi forma palese, di fatto (orale/scritta) o di diritto (es. casi di silenzio assenso/rigetto).

Atto/documento diverso dal provvedimento orale è quello che reca il suo verbale: mai confondere tra provvedimento e suo verbale!

Estratto da sentenza CDS 3544/2020: (…) Nel diritto amministrativo la forma degli atti è tendenzialmente libera, potendo l'atto amministrativo rivestire sia la forma scritta (es. un verbale) sia la forma orale (es. un atto iussivo) sia la forma simbolica o per immagini (es. un segnale stradale).

La forma nell'ambito degli elementi costitutivi (((o essenziali))) del p-r-o-v-v-e-d-i-m-e-n-t-o (((ma anche dell’atto normativo: per forza scritto, con l’eccezione degli usi e consuetudini di cui però esistono raccolte¹))), è uno di quegli elementi (((detti))) essenziali, (((o)) ad substantiam. Il provvedimento non solo è atto necessariamente formale, ma è anche atto solenne: nel senso che l'articolazione della forma scritta richiede una precisa sequenza logica:

a) l'intestazione, con indicata l'amministrazione agente;

b) il preambolo, con considerazioni e riferimenti normativi;

c) la motivazione, come esternazione dei motivi che giustificano il provvedimento;

d) il dispositivo, come parte precettiva che esprime il comando giuridico (decreta, autorizza, concede, ordina, diffida...)

e) la sottoscrizione come firma della persona fisica titolare dell'organo dell'amministrazione agente;

f) data e luogo di emanazione dell'atto.

Non esiste però una regola generale che impone un modello formale di esternazione di tutti i provvedimenti : DA QUI IL CD. PRINCIPIO DI LIBERTA’ DELLA FORMA IN DIRITTO AMMINISTRATIVO. Ma l’atto/provvedimento amministrativo deve sempre ESPRESSO = PERCEPIBILE, foss’anche grazie al solo decorso del tempo (vedi i casi di silenzio assenso/rigetto), al netto del decorso inutile del tempo generante invece inadempimento della PA (cd. silenzio inadempimento).

La forma quindi è elemento essenziale perché ogni atto giuridico non può non avere una forma, cioè un modo di essere che lo renda percepibile. Il principio della liberta della forma del provvedimento amministrativo attiene alla sua conformazione.

Dunque, prendiamo un provvedimento di aggiudicazione adottato da una PA a conclusione di una procedura di gara per la realizzazione di un pubblica strada: ad esso segue sempre un contratto che disciplina nel dettaglio gli assetti negoziali ovvero le reciproche obbligazioni, atto privato, certo conforme - ma atto diverso e successivo - al capitolato di gara, elemento della procedura pubblicistica di gara, atto pubblico.

Quale deve essere a sua volta la forma di detto contratto privato, sorvolando sulle varie modalità di stipula?

L’ 11.05.2023 dalla delibera ANAC 119 del 15.03.2023 consultabile su https://www.anticorruzione.it/-/i-contratti-della-pubblica-amministrazione-devono-essere-per-iscritto si apprende la news secondo cui: “I contratti della pubblica amministrazione devono essere predisposti obbligatoriamente in forma scritta: la pubblica amministrazione non può assumere impegni o concludere contratti se non in forma scritta, né può rinnovare tacitamente i contratti. La forma scritta assolve una funzione di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, permettendo di identificare con precisione le clausole destinate a disciplinare il rapporto contrattuale.

E’ quanto riafferma Anac nella delibera n. 119 del 15 marzo 2023, approvata al termine dell’istruttoria sulla Napoli Servizi Spa, la società multiservizi in-house providing del Comune di Napoli, una delle aziende di rilevanza strategica per l’Amministrazione Comunale che esegue da oltre un decennio numerosi servizi essenziali per l’ente partenopeo.(…)”.

Più esattamente, ecco i rilievi ANAC: la XXXX YYYY spa ha continuato ad effettuare pagamenti nei confronti delle società "ZZZZ CCCC " ed "ZZZZZZZ" a contratto scaduto.

Quanto accaduto, sempre come riassunto dall’ANAC: L’istruttoria Anac è partita da alcune anomalie emerse nell’esecuzione dei contratti stipulati dalla Napoli Servizi S.p.a. con gli operatori economici "ZZZZ CCCC " ed "ZZZZZZZ" relativamente al servizio di stampa/imbustamento, postalizzazione massiva e lavorazione esiti. Dalle indagini dell’Autorità è emerso che, per quasi due anni dopo la scadenza del contratto, la XXXX YYYY spa ha continuato a pagare le due imprese: nello specifico dal 12 settembre 2019 (data di scadenza del contratto) sino all’8 luglio2021 (data delle determine per l’affidamento (((recte il ri-affidamento))) diretto dei servizi in questione) non esiste un valido titolo giuridico (((cioè il CONTRATTO))) idoneo a giustificare i pagamenti effettuati alla "ZZZZ CCCC " ed "ZZZZZZZ".

Oggetto dell’iniziale contratto poi scaduto: il "Servizio di stampa, imbustamento, postalizzazione massiva ordinaria e raccomandate A/R con relativa rendicontazione degli esiti, accoppiamento incassi della XXXX YYYY spa". ²

Nello specifico:

- “Specificatamente, la Società in house ha richiesto, mediante PEC indirizzata a plurimi operatori economici con cui già sussistevano pregressi rapporti contrattuali, di "garantire i servizi e/o lavori in favore della società, viste le peculiarità dei relativi affidamenti in corso, senza alcuna interruzione di servizio"; in tale mail-PEC, viene richiamata la delibera di Giunta Comunale n°420 del 20.9.2019 che ha definito "gli ambiti e le relative linee di attività affidate alla Napoli Servizi Spa", quasi a voler giustificare che la scadenza del contratto con il Comune di NNNNNN possa permettere di proseguire nei rapporti negoziali in essere e di effettuare dei pagamenti senza un sottostante titolo giuridico formalizzato nel rispetto della normativa legislativa di contrattualistica pubblica ”

- “Orbene, in assenza di (((atti/negozi di))) affidamenti diretti e/o rinnovi/proroghe, l'unico elemento fornito dalla XXXX YYYY spa per giustificare i pagamenti alle due società suddette, andrebbe rinvenuto nella PEC del 30.9.2019, firmata dal Direttore Generale e dall'Amministratore Unico della XXXX YYYY spa. La XXXX YYYY spa ha infatti richiesto mediante una semplice mail-PEC indirizzata a plurimi operatori economici - con cui già sussistevano pregressi rapporti contrattuali - di "garantire i servizi e/o lavori in favore della società, viste le peculiarità dei relativi affidamenti in corso, senza alcuna interruzione di servizio";

Dulcis in fundo: Per Anac ci sono carenze anche nell’esercizio del cosiddetto “controllo analogo” ad opera del Comune di NNNNN, da cui sono conseguite significative lacune nella gestione complessiva dell’attività negoziale della XXXX YYYY spa.

Questi i fatti accaduti ed i rilievi ANAC su di una “società ...soggetta al controllo analogo da parte del Comune di NNNNN che, in qualità di socio azionista al 100%, ne definisce il perimetro d’azione e le attività da porre in essere.”

In punto di diritto quanto alla FORMA SCRITTA:

- “Giova rammentare al riguardo che per i contratti della pubblica amministrazione, vi è l’obbligo della forma scritta ad substantiam, per cui la pubblica amministrazione non può assumere impegni o concludere contratti se non in forma scritta, né può darsi rilievo a comportamenti taciti o manifestazioni di volontà altrimenti date; tale principio trova applicazione non soltanto alla conclusione del contratto, ma anche all’eventuale rinnovazione dello stesso. La forma scritta assolve dunque una funzione di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, permettendo di identificare con precisione le clausole destinate a disciplinare il rapporto contrattuale (cfr. Corte di Cassazione, Sez. I Civile, sentenza 13 ottobre 2016 n. 20690).

Stante il principio generale del divieto del rinnovo dei contratti pubblici sancito dall’art. 23 della legge 62/2005, nella vigenza del d.lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis), l’unica forma di «rinnovo» ammissibile era quello espresso, sotto forma di ripetizione dei servizi analoghi, adottato con provvedimento espresso ed alle peculiari condizioni individuate, per gli appalti di servizi, dall’art. 57 comma 5 lett. b) dello stesso d.lgs. 163/2006 (art. 57 comma 3 lett. b per gli appalti di forniture). A ben guardare, infatti, in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalti di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di...