INCARICO A LEGALE E REVOCA PER APPALTO O CONTRATTO D’OPERA: ANCORA UNA PRONUNCIA AMMINISTRATIVA INCIDENTALE NON IN LINEA CON IL D.LGS. 50/2016, MA NEPPURE CON IL D.LGS. 104/2010.

Serve urgentemente un intervento del legislatore!

PA e incarico ad Avvocato esterno per …… avere cosa? La saga generata dal quesito che precede e relative distinte risposte a seconda dei casi si arricchisce di una nuova pronuncia non in linea con la normazione italiana ed europea post D.Lgs. 50/2016:  Tar Campania-Salerno sezione I, 11/7/2019 n. 1271, il cui testo  integrale  è leggibile su https://www.segretaricomunalivighenzi.it/tar-salermo-n-1271-2019.pdf/view. La vicenda dedotta in giudizio?

Ce la racconta la stessa  sentenza  emessa nell’incipit che si riporta con opportune chiose tra ((( ))):

“ (….) sul ricorso numero di registro generale 1605 del 2017, proposto da (((Avv.)))  Erik Furno, quale procuratore di se stesso, (..)

per l'annullamento:

a) della nota prot. n. 53732 del 7.11.2017, a firma del Presidente della Commissione di Gara, ing. Nicola Fienga, con cui si comunicava all’Avv. prof. Erik Furno la revoca dell’intera procedura di gara, indetta con bando pubblicato sull’Albo pretorio in data 5.05.2017 prot. n. 21060 e successivamente rettificato in data 8.05.2017 prot. n. 21286, avente ad oggetto “avviso di selezione per l’affidamento dell’incarico (((SERVIZIO))) di rappresentanza e difesa 30/7/2019 2/18 in giudizio del Comune di Scafati innanzi all’Autorità giudiziaria amministrativa (Tribunale Amministrativo Regionale, Consiglio di Stato) e Corte dei Conti”, per il periodo di 18 mesi a decorrere dalla stipula della convenzione e per il compenso mensile di € 2.365,00, oltre IVA e CPA; (((NBNBNB: MENSILE = UNA SORTA DI SALARIATO ANCHE A BASSO COSTO IN CASO DI INSORGENZA DI NUMEROSE CONTROVERSIE STRAGIUDIZIALI O GIUDIZIALI!!!)))
b) della Determina Dirigenziale n. 28 del 21.09.2017 e della successiva Determina Dirigenziale n. 29 del 29.09.2017, entrambe a firma del Dirigente dell’Area Urbanistica, ing. Nicola Fienga, mai comunicate, con cui si annullava, prima, e si revocava, poi, la Determina Dirigenziale n. 14 del 5.7.2017, con cui erano stati approvati i verbali di gara ed aggiudicato l’incarico di rappresentanza e difesa in giudizio del Comune di Scafati innanzi all’Autorità Giudiziaria Amministrativa in favore dell’Avv. prof. Erik Furno;
c) della Determina Dirigenziale n. 58 del 21.09.2017, a firma del Responsabile del Settore Avvocatura, Dott.ssa Anna Sorrentino, mai comunicata, con cui, mediante affidamento diretto, veniva deciso in favore dell’Avv. Raffaele Marciano “di estendere in via provvisoria l’incarico di cui alla convenzione stipulata in data 5.7.2017, relativa all’affidamento dell’incarico di assistenza legale, rappresentanza e difesa in giudizio del Comune di Scafati innanziall’autorità giudiziaria civile” anche alla rappresentanza e difesa in giudizio dinanzi alla Magistratura Amministrativa;”

(...)

Le prime tre lettere sono sufficienti a capire il ‘primo agire’ del Comune ed dei successivi ripensamenti sulla ‘procedura’ di individuazione del contraente!

Esito? Attenzione trattasi di pronuncia sulla legittimità della REVOCA dell’affidamento e non sulla legittimità del successivo  “ affidamento diretto” all’Avv. Raffaele Marciano nelle more …. (vedi infra a fine articolo sulla legittimità della revoca posta in essere dall’EL.):

“P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge; Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2019”.

La migliore Dottrina ha subito etichettato la pronuncia o meglio la errata soluzione cui la pronuncia è pervenuta con titoli tipo “Il Tar della Campania sbaglia a considerarli prestazioni d'opera intellettuale - Legali, gli incarichi sono appalti - Devono essere regolati dal codice dei contratti pubblici” v. Luigi Oliveri. Invero detta accorta dottrina coglie un passaggio solo incidentale di detta pronuncia vertente sulla questione evidenziata (prima questione), ma chi scrive rileva anche altro aspetto criticabile (seconda questione).

Come non dare ragione a siffatta accorta quanto logica Dottrina intanto sotto il profilo della prima questione?

Oggettivamente, alla luce del semi-napoleonico ordinamento civile italiano (v. c.c. del 1942), indubbiamente il prestatore d’opera che agisce (adempie la/le obbligazione/i assunta/e) individualmente opera  esattamente come sta scritto agli articoli 2222-2229 c.c.: è fuori discussione. Il contratto che viene stipulato deve stare in questo contesto qui del LAVORO AUTONOMO, ma….c’è un ma ed un buon Magistrato amministrativo deve affrontare questo “ma”, non può fermarsi al codice civile, perché i Dirigenti ed i Responsabili dei procedimenti nell’agire a nome e per conto della PA (= Popolo Italiano, con le cui tasse vengono pagati i relativi stipendi mensili)  leggono anche le norme dell’ordinamento amministrativo o comunque dell’agire pubblico, a mezzo atti e provvedimenti amminsitativi, basato non sul codice civile ma su norme diverse!

Orbene, secondo l’ordinamento amministrativo vigente sempre italiano, la vicenda acquisitiva in esame (ma anche altra prestazione personale di altro tipo di prestatore: un Ingegnere, un Architetto, un Formatore, etc.)  vista dal lato della PA che acquisisce la prestazione deve necessariamente ed amministrativamente (gestione della res pubblica e quindi spendita dell’Erario) essere collocata:
> o dentro le procedure (ordinarie o speciali: v. artt. 4 e 17 per i contratti esclusi, tra cui i contratti di lavoro) del D.Lgs. 50/2016 e linee guida Anac se ve ne sono e correlate norme esterne (vedasi la normazione su utilizzo strumenti quali le Convenzioni CONSIP, il MEPA, etc.), ove necessitata per legge / sana ordinaria gestione (si pensi alla difesa in giudizio di una PA locale che non ha una Avvocatura interna: deve pur difendersi o no???!!!);
> o dentro la specialissima disciplina procedurale di cui all’art. 7 commi 6 ss del D.Lgs. 165/2001  e correlate norme extra Tupi, molte e pericolosissime[1],  se  meramente rafforzativa/asseverativa (consulenziale e/o di studio e/o ricerca) dell’attività lavorativa di competenza degli interni uffici e dipendenti pubblici (un di più!);

Insomma, dinanzi alla presenza di ben due distinte normazioni, due filoni normativi, che apparentemente si occupano della stessa materia, con l’insegnamento storico e lucidissimo della Corte dei Conti Sezioni Riunite del Controllo n. 6/2005 (recentemente vedasi l’ottima recentemente CdC Sez. Controllo Emilia Romagna v. la delibera n. n. 105/2018/VSGO) l’unico modus procedendi per distinguere in quale filone normativo dobbiamo collocare l’acquisto è quello di considerare non tanto il prestatore/l’operatore economico (natura giuridica: persona fisica/persona giuridica)  e neppure il bene acquisito in sé e per sè, bensì lo scopo/la funzione che il bene acquisito soddisfa presso la PA acquisente e pagante e quindi distinguere anche tra bene ad acquisizione discrezionale (facoltativa) e obbligatoria (perché è la legge che la impone).

Insomma, se in sede istruttoria il Responsabile del procedimento accerta che l’acquisenda prestazione si configura non avente funzione meramente rafforzativa/asseverativa (consulenziale e/o di studio e/o ricerca) dell’attività lavorativa di competenza degli uffici e dipendenti pubblici della singola PA, quindi non di tipo discrezionale, bensì di natura obbligatoria (trattasi di attività dovuta nell’an ex lege e per ragioni qualitative anche nel quomodo) ordinaria o straordinaria (es. puntualmente insorta per eventi non ordinari), prestazione che viene interamente posta in essere e fornita alla PA dall’operatore economico esterno da ingaggiare (si pesni ad esempio all’attività di un Relatore ad una giornata formativa), oggettivamente si ha una prestazione di servizio/i, come per l’appunto insegna la Gr. della Corte dei Conti (per tale distinguo v. ex pluribus CdC SS.RR.C delibera n. 6/2005  e recentemente CdC Sez. Controllo Emilia Romagna v. la delibera n. n. 105/2018/VSGO sub “in diritto” a pag. 3), dalla quale si evince che a nulla rileva ai fini e di inquadramento nei due succitati filoni normativi l’eventuale natura di mera persona fisica professionista (lavoratore autonomo con o senza P.IVA a rigore: la questione della P.IVA attiene solo al profilo tributario!) dell’incaricando operatore economico (nella fattispecie Avvocato), anziché imprenditore individuale e/o società: aspetto irrilevante per la scelta delle modalità di individuazione del contraente e del regime ostensorio ex D.Lgs. 33/2013 (art 15 o art 37?); aspetto (quello dell’esecutore mera persona fisica non imprenditore)  semmai invece rilevante ai soli fini dell’esatta qualificazione del successivo contratto civilistico comunque da stipularsi (contratto di lavoro autonomo 2222/2229 c.c./appalto 1655 c.c.) e quindi unicamente sul piano civilistico e non delle procedure da seguire per la scelta del contraente.

Conseguentemente, una volta individuata la natura esatta della prestazione acquisenda nel senso del servizio, devesi applicare all’uopo le modalità di scelta del contraente previste dal D.Lgs. 50/2016 e non quelle art. 7 commi 6 e ss. D.Lgs. 165/2001, da intendersi riservato ai soli studi-consulenze-ricerche ad acquisizione discrezionale) e se del caso (vedi acquisti infra 1000€. alla luce della Delib. Anac. 636/2019 di aggiornamento Linee Guida Anac n. 4) considere anche  l’entità della spesa (se inferiore ai 5.000€. al netto dell’IVA anche fuori MEPA, ma mai extra CONSIP), essendo esse teoricamente 2:
a) in caso di affidamento della prestazione acquisenda ad operatore economico costituito da imprenditore individuale/società (persona giuridica) l’art. 36 co. 1 lett. a) unitamente alle relative Linee Guida Anac n. 4 (v. delibere ANAC 1097/2016, n. 206/2018 e n. 636/2019), dandosi qui atto dell’assenza di interne indicazioni procedurali in merito nell’ambito del Regolamento di contabilità della singola PA cui l’ANAC rinvia da ultimo al § 4.3.2 della Delibera di aggiornamento Linee Guida n. 4 n. 636/2019, e sul piano procedurale per legge “anche senza previa consultazione di due o piu' operatori economici”  e:
- con obbligo di verifica di eventuale convenzione  CONSIP  attiva per la specifica prestazione ex art. 26 L. 488/1999, a prescindere dall’entità della spesa prevista per gli acquisti di beni e servizi da acquisirsi;

- senza  obbligo di utilizzo del MEPA se infra 5000€ (in forza dell’articolo 1, comma 450 periodo II della legge n. 296/2006  come modificato dal comma 130 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2018, n. 145 - legge di Bilancio 2019: che rende il MEPA obbligatorio dall’1.1.2019 per le Regioni solo per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario);

- verifiche per l’affidamento della prestazione: quelle ex D.Lgs. 50/2016;

b) in caso di affidamento della prestazione acquisenda ad operatore economico operante quale lavoratore autonomo libero professionista (non imprenditore) ai sensi del D.Lgs. 50/2016  art. 17 co. 1 lettera g) “contratti di lavoro” e art. 4 che per detta tipologia di contratto pur “escluso” dal rispetto delle norme procedurali del Codice Appalti e Contratti Pubblici recita “1.L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita' , pubblicita', tutela dell'ambiente ed efficienza energetica. ”. I principi di trasparenza ed imparzialità inducono, in assenza di interne disposizioni regolamentari  e di Linee Guida ad hoc dell’Anac per la generalità dei contratti esclusi (quelle ex Linee Guida  n. 12 approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 907 del 24 ottobre 2018  attengono ai soli servizi legali rese da lavoratore autonomo!!!) , ove la scelta operativa cadesse sul contratto d’opera intellettuale, di applicare il criterio della rotazione siccome previsto e normato dal D.Lgs. 50/2016 (v. ivi art. 36 co. 1) e Linee Guida 4 Anca aggiornate al 2019, e sempre per il contratto d’opera intellettuale del rispetto dell’art. 2 co. 3 del DPR 62/2013 che recita “3. Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 estendono, per quanto compatibili, gli obblighi di condotta previsti dal presente codice a tutti i collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo, ai titolari di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorita' politiche, nonche' nei confronti dei collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell'amministrazione. A tale fine, negli atti di incarico o nei contratti di acquisizioni delle collaborazioni, delle consulenze o dei servizi, le amministrazioni inseriscono apposite disposizioni o clausole di risoluzione o decadenza del rapporto in caso di violazione degli obblighi derivanti dal presente codice.” con necessità di acquisire attestazione di insussistenza  di conflitto di interessi ex art. 6 cit. DPR , ma non anche “l’attestazione dell'avvenuta verifica dell'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi” di cui  al comma 14 periodo II dell’art. 53 del D.Lgs. 165/2001 che si applica ai soli “consulenti” per espressa disposizione di legge (“Le amministrazioni rendono noti, mediante inserimento nelle proprie banche dati accessibili al pubblico per via telematica, gli elenchi dei propri consulenti indicando l'oggetto, la durata e il compenso dell'incarico nonche' l'attestazione dell'avvenuta verifica dell'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi”).

A pensarci bene, questa duplicità di punti di vista suddetti e le due diverse prestazioni che la PA ‘porta a casa’ = acquista può indurre il Dirigente e/o Responsabile del procedimento procedenti a cadere nell’antico ed irrisolvibile paradosso dell’uovo e della gallina: “E’ è nato prima l’uovo o la gallina” ?

Attenzione, massimamente post Linee citate Guida ANAC n. 12 sui servizi legali, la presente pronuncia insiste su di un fatto (futuro) che non è dato da una singola puntuale difesa in giudizio di una PA ma da un vero e proprio indiscutibile (stando alla prospettazione dell’originario Avviso Pubblico)  servizio di difesa per - pare - un numero indefinito di procedimenti c/o TAR e Corte dei Conti (((??? curioso aspetto))) e per un periodo di 18 mesi dalla data di stipula del contratto ! Già da sole dette Linee Guida chiariscono che nel caso in esame la PA  evidentemente acquisice un servizio che sta solo ed unicamente nel D.Lgs. 50/2016! Scrive l’ANAC in dette Linee n. 12 “Al riguardo, l’Autorità aderisce all’impostazione palesata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017 del 3 agosto 2018. L’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità dell’allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio); l’incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi). ”, ma dentro art. 17 non significa fuori dal D.Lgs. 50/2016!!! E i casi di affidamento diretto sono ivi ridotti al lumicino:
“3.1.4 L’affidamento diretto a un professionista determinato di uno dei servizi legali di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), del Codice dei contratti pubblici è possibile, nel rispetto dei principi recati dall’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, solo in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre.
3.1.4.1 Nei casi di consequenzialità tra incarichi (come in occasione dei diversi gradi di giudizio) o di complementarietà con altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto del servizio legale in affidamento, che siano stati positivamente conclusi, l’affidamento diretto al medesimo professionista può rispondere ai principi di efficienza ed efficacia e, quindi, al migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico; in osservanza dei principi di trasparenza e pubblicità, tale opzione è indicata nel bando o nell’avviso relativo all’affidamento del primo incarico, con richiesta di formulazione dell’offerta anche per la prestazione opzionale.
3.1.4.2 L’affidamento diretto può ritenersi inoltre conforme ai principi di cui all’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici in caso di assoluta particolarità della controversia ovvero della consulenza, ad esempio per la novità del thema decidendum o comunque della questione trattata, tale da giustificare l’affidamento al soggetto individuato dalla stazione appaltante. ”

Chiaro???

Assolutamente incondivisibili e non seguibili (come insegna lucidamente anche la recente sentenza del Tar Emilia Romagna – Parma, sezione I, 14/1/2019, n. 3. - opportunamente ricordata dall’Oliveri - secondo cui gli incarichi ai legali, sia che si tratti di singola difesa in giudizio, sia che si tratti di un programma continuativo di difese giudiziali, soggiace al codice dei contratti!!!) perché infondate in punto di diritto alla luce del D.Lgs. 50/2016 (ma anche del D.Lgs. 165/2001)  ed illogiche le seguenti affermazioni classificatorie (discretive) incidentali di detta pronuncia amministrativa campana che ben poco sono utili ad individuare l’esatto filone normativo cui assoggettare - post D.Lgs. 50/2016 !!! - la vicenda acquisitiva dedotta in giudizio, mentre sono utili per sapere che contratto di cui al codice civile le parti dovevano correttamente stipulare:
“Detto dato storico[2] consente di lumeggiare la riproposizione della nozione di servizi legali nella legislazione, comunitaria e nazionale, successiva, nel senso di limitare l'ambito di operatività della categoria ai soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto - ovverosia un contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell'organizzazione, della continuità e della complessità - rispetto al contratto di conferimento dell'incarico difensivo specifico, integrante mero contratto d' opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo, come tale esulante dalla nozione di contratto di  appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore comunitario.
In altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale.
L'affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando l'oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell'Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (cfr. determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, dell'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori,. Servizi e Forniture).”
“Le norme in tema di appalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un...