LA ‘CONFERMA PROVVISORIA DEGLI INCARICHI DIRIGENZIALI CESSATI’ DA PARTE DEL SINDACO NEOELETTO: UN ISTITUTO ANOMALO, SCONOSCIUTO AL DIRITTO AMMINISTRATIVO SCRITTO NELLE LEGGI DELLA REPUBBLICA, DA EVITARE !
Quid iuris in merito ai Dirigenti precari ex art. 110 TUAL cessati per scadenza del mandato del...
LA ‘CONFERMA PROVVISORIA DEGLI INCARICHI DIRIGENZIALI CESSATI’ DA PARTE DEL SINDACO NEOELETTO: UN ISTITUTO ANOMALO, SCONOSCIUTO AL DIRITTO AMMINISTRATIVO SCRITTO NELLE LEGGI DELLA REPUBBLICA, DA EVITARE !
a cura di Riccardo Lasca
29 Maggio 2023
In alcuni EE.LL. con la Dirigenza dal 16.05.2023 risulta eletto un nuovo Sindaco, in altri risulterà il giorno 30.05.2023 dopo lo spoglio dei cd. ballottaggi. Che sorte hanno i rapporti lavorativi dei dirigenti precari nominati e incardinati ex art. 110 del D.Lgs. 267/2000 ? Chi dirige i servizi che si vengono a trovare privi di detti Dirigenti con la fine del mandato del sindaco che li ha nominati che pure hanno diretto alcuni Servizi sino al giorno prima dell’elezione del nuovo Sindaco?
E’ noto che i dirigenti cd. precari degli EE.LL., quelli nominati dal Sindaco ex art. 110 D.Lgs. 267/2000, scadono inesorabilmente con la scadenza del mandato del Sindaco che li ha nominati: esattamente nel giorno, ora, minuto prima della data recata dal verbale dell’Ufficio Centrale (DPR 570/1960) che proclama eletto il nuovo (fosse anche la stessa persona fisica di prima) Sindaco (di solito dai due ai 5 giorni dopo il lunedì dello spoglio: invero sia la Prefettura che Stampa nel pomeriggio, serata e notte del lunedi hanno solo DATI UFFICIOSI, non UFFICIALI).
Il TUAL è chiaro, art. 110 comma 3 periodo 1: “3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica.”.
In caso di scadenza dell’incarico il precario va a casa, non ha più titolo per mettere piede in Comune se non come mero cittadino, c’è quindi vacanza di posto dirigenziale cd. strutturale e non mera assenza e/o impedimento del Dirigente titolare (benché precario: si pensi al caso di una malattia, delle ferie o di una trasferta, etc.: una legittima ‘assenza fisica’ del titolare): questo dovrebbe essere pacifico. E allora in tal caso non c’è modo (non ricorrono le condizioni) di applicare l’art. 17 comma1-bis del D.Lgs. 165/2001: “1-bis. I dirigenti (((in servizio e per il tempo di durata del loro incarico: non per il dopo !!!))), per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell'ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l'articolo 2103 del codice civile.”.
Ora, però, il TUAL sul punto è ‘aggirabile’, ad esempio in sede STATUTARIA (Consiglio) o di ROUS (Giunta) pro bono: cioè per garantire la cd. continuità amministrativa nella/della gestione dell’Ente? Insomma, il Sindaco neoeletto si trova senza parte dei Dirigenti precari (interi Servizi senza Dirigente) e senza Giunta persino: se c’è una emergenza mica può fare tutto da solo, non ha neppure certe competenze. Quid iuris? Indubbiamente il Legislatore non ha pensato/riflettuto bene a/su tale momento immediatamente dopo la proclamazione del nuovo Sindaco, quando ha scritto le regole sulla durata della cd. Dirigenza precaria, spesso incardinata su Servizi o strategici o se trascurati danneggianti l’utenza, i cittadini: io la chiamo dirigenza fiduciaria, non me ne vogliate! Ma sempre dirigenza operativa è: ben diversa da quella di staff agli organi politici - è possibile anche il Dirigente di staff, grazie a modifica legislativa targata ‘Renzi’ ! - ex art. 901 Tual che assolutamente non può fare gestione2.
Caso giuridico vuole tuttavia che anche i precari ex art. 90 TUAL abbiano lo stesso termine massimo di scadenza dei precari ex art 110 Tual: vedasi invero - ma extra TUAL ! - l'articolo 18-ter, comma 1, del D.L. 30 dicembre 2019, n. 162, convertito con modificazioni dalla Legge 28 febbraio 2020, n. 8, che recita “… nel presente comma, le parole: "contratto di lavoro subordinato a tempo determinato" si interpretano nel senso che il contratto stesso non puo' avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica, anche in deroga alla disciplina di cui all'articolo 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e alle disposizioni del contratto collettivo nazionale di lavoro che prevedano specifiche limitazioni temporali alla durata dei contratti a tempo determinato.”.
Mutatis mutandis, a dirla tutta, il problema si pone sia negli EE.LL. sia nello Stato (Ministeri) sia per i Dirigenti precari ex art 19 del Tupi commi 5 e 6 (anche nelle Regioni il comma 6: Giunta e Consiglio regionale!) sia per i Dirigenti di ruolo allorché a cessare non sia il Ministro ma il periodo massimo di durata in sé dell’incarico dirigenziale ex art 19 D.Lgs. 165/2001 comma 2 periodo II“2. Con il provvedimento di conferimento dell'incarico, ovvero con separato provvedimento del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro competente per gli incarichi di cui al comma 3, sono individuati l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall'organo di vertice nei propri atti di indirizzo e alle eventuali modifiche degli stessi che intervengano nel corso del rapporto, nonché la durata dell'incarico, che deve essere correlata agli obiettivi prefissati e che, comunque, non può essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque anni.” poi al periodo IV sta anche scritto in autonomo periodo “Gli incarichi sono rinnovabili.” : non si comprende se c’è un limite (un tetto) al rinnovo 3 cioè quanti anni al massimo, salvo il principio di rotazione. Nel 2001 lo stesso comma in Guff. Recitava così ab origine: “. Gli incarichi hanno durata non inferiore a due anni e non superiore a sette anni, con facoltà di rinnovo.” e dall’8.8.2002 così “... nonché la durata dell'incarico, che deve essere correlata agli obiettivi prefissati e che, comunque, non può eccedere, per gli incarichi di funzione dirigenziale di cui ai commi 3 e 4, il termine di tre anni e, per gli altri incarichi di funzione dirigenziale, il termine di cinque anni. Gli incarichi sono rinnovabili.” e quindi dal 23.08.0225 come oggi ovvero “...nonché la durata dell'incarico, che deve essere correlata agli obiettivi prefissati e che, comunque, non può essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque anni. Gli incarichi sono rinnovabili. ” .
Allora, dovrebbe essre pacifico, in diritto Amministrativo, almeno per gli amanti dello stesso, che un provvedimento scaduto, un incarico scaduto (recte la durata dell’efficacia dell’atto di incarico) non è PROROGABILE: semmai è rinnovabile!
Ora, prima di rispondere al quid juris, devesi chiarire scolasticamente, con https://www.appaltinforma.it/proroga-rinnovo-differenze-principali, che:
“La proroga è un atto amministrativo di secondo grado (cioè un provvedimento che incide su un altro, precedente) di riesame ad esito conservativo (contrariamente agli atti di secondo grado ad esito eliminatorio come, ad esempio, l’annullamento) con cui la Pubblica Amministrazione protrae l’efficacia di atto non scaduto oltre il termine già previsto. Come tutti gli atti di secondo grado, la giurisprudenza ha chiarito che il provvedimento di proroga può essere emanato solamente se la Pubblica Amministrazione è ancora titolare del potere di cui è espressione l’atto di primo grado. Requisito essenziale per qualificare un provvedimento come proroga è che il termine di efficacia dell’atto a cui si riferisce non sia ancora spirato, altrimenti l’atto è illegittimo (per la giustizia amministrativa) o inesistente (per la giustizia ordinaria). La proroga non comporta, quindi, alcuna nuova valutazione sugli interessi che fanno capo al provvedimento in scadenza, limitandosi ad incidere sulla validità temporale dell’atto mentre il rapporto rimane regolato dall’originario contratto di affidamento.
(…...)
Il rinnovo invece (da non confondersi con la rinnovazione del provvedimento annullato, che è il procedimento con cui la Pubblica Amministrazione ripete la procedura istruttoria a partire dall’ultimo atto endoprocedimentale non dichiarato viziato) è il provvedimento di primo grado dal contenuto simile al precedente provvedimento che ha cessato la propria efficacia ma rispetto al quale è del tutto autonomo.
Con il rinnovo la Pubblica Amministrazione esercita nuovamente il proprio potere valutativo sugli interessi e sui presupposti per l’emanazione dell’atto e può addivenire ad una soluzione identica alla precedente o modificarne alcuni elementi che non appaiano più attuali (Cons. St., Sez. VI, 29/3/2002 n. 1767).”
Tornando al quid juris negli EE.LL del Sindaco neo eletto solo soletto, privo di Dirigenti presenti ex art. 110 Tual sino al giorno antecedente la sua proclamazione, devesi dire che:
- in primis della questione de quo si sarebbe dovuto occupare da tempo il Legislatore nazionale, magari adeguatamente sollecitato dall’ANCI, ma nessuna norma a chiarimento s’è vista; cosa gravissima e lesiva ..diciamo del bene comune, visto che trattasi di bene supremo che va va tanto di moda e per la cui tutela il legislatore può derogare anche all’art. 32 Cost.;
- alcune Regioni, titolari del potere legislativo, hanno provato metterci una toppa normativa tutta loro pro ‘bene comune’, come ad esempio la Lombardia: vedasi il ragionevole art. 3 della legge della Regione Lombardia 19 maggio 2021, n. 7 (Legge di semplificazione 2021). In particolare, è stato impugnato il comma 1 del predetto articolo 3 della citata disposizione, il quale stabiliva che, “in considerazione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 e della necessità di assicurare la funzionalità operativa delle strutture della Giunta regionale, tenuto altresì conto delle specifiche competenze ed esperienze professionali acquisite, i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato del personale con qualifica dirigenziale presso la Giunta, stipulati ai sensi dell’articolo 19, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), previa selezione pubblica, in essere alla data di entrata in vigore della presente legge, sono prorogati di dodici mesi rispetto alla loro attuale scadenza”. Ebbene, su detta saggia/concreta previsione normativa, su ricorso4 notificato a mezzo posta elettronica certificata il 20 luglio 2021 e depositato il successivo 27 luglio (reg. ric. n. 40 del 2021) dal Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, promosso – in riferimento agli artt. 97, 117 e 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, la Corte costituzionale ha emesso la seguente recente sentenza n. 84 del 6 aprile 2022, stroncante):
“4.– La questione promossa in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. è fondata. 4.1.– La norma regionale impugnata, dal contenuto sostanzialmente provvedimentale, dispone la proroga di dodici mesi, rispetto alla loro scadenza, dei contratti di lavoro subordinato a tempo determinato in essere al momento della sua entrata in vigore, stipulati per il conferimento degli incarichi dirigenziali presso la Giunta regionale ai sensi dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, ovvero con soggetti esterni ai ruoli dell’amministrazione. 4.2.– In via generale, va ricordato che secondo la giurisprudenza di questa Corte gli interventi legislativi che incidono sui rapporti lavorativi in essere sono ascrivibili alla materia «ordinamento civile», dovendosi per converso ricondurre alla materia residuale dell’organizzazione amministrativa regionale quelli che intervengono “a monte”, in una fase antecedente all’instaurazione del rapporto, e riguardano profili pubblicistico-organizzativi dell’impiego pubblico regionale (ex plurimis, sentenze n. 39 e n. 9 del 2022; n. 195, n. 25 e n. 20 del 2021; n. 273, n. 194 e n. 126 del 2020; n. 241 del 2018). Con specifico riferimento agli incarichi dirigenziali esterni di cui all’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, inoltre, va precisato che secondo questa Corte il loro conferimento «si realizza mediante la stipulazione di un contratto di lavoro di diritto privato» e la disciplina del relativo rapporto, compresa quella afferente alla sua durata massima, appartiene alla materia dell’ordinamento civile (sentenza n. 324 del 2010; nello stesso senso, sentenze n. 257 del 2016 e n. 310 del 2011). (…) 4.4.– I rilievi svolti conducono a concludere che l’art. 3, comma 1, della legge reg. Lombardia n. 7 del 2021 viola la competenza legislativa statale nella materia dell’ordinamento civile. ” (…) PER QUESTI MOTIVI LA CORTE COSTITUZIONALE 1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, della legge della Regione Lombardia 19 maggio 2021, n. 7 (Legge di semplificazione 2021);”.
Ora, violazione dell’art. 117 co. 2 let. i) a parte, pesa anche il rilievo della Presidenza del Consiglio sulla violazione “gli artt. 97 e «117 della Costituzione, anche in relazione» agli artt. 1, comma 3, 4, 14 e 27, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001. ” sulla quale la Corte non si pronuncia per carenza istruttoria della parte ricorrente, ma l’affermazione da parte dell?Avvocatura dello stato è PESANTE !
- anche qualche Ente Locale ha fantasiosamente provato a colmare il vuoto normativo relativamente ai Dirigenti precari ex art. 110 TUAL che prima o poi scadono con la scadenza del mandato, inesorabilmente, con un intervento regolamentar-letterario, cioè extra art. 97 Cost. ed extra Diritto amministrativo, in sede di ROUS, scrivendo ad es. norme di simil tenore (reperibili sul web in Amministrazione Trasparente: si omette di citare l’Ente, a tutela del ..buon nome che..si presume sempre, sino a prova contraria!!!): “4. L’incarico viene attribuito dal Sindaco a tempo determinato, su proposta del Direttore Generale, o, se non nominato, del Segretario Generale, per un periodo, di norma, non inferiore a tre anni, salvo i casi stabiliti dalla legge, e comunque non superiore al mandato amministrativo del Sindaco. Il Sindaco neo eletto con proprio provvedimento, al fine di garantire la continuità amministrativa e gestionale può confermare provvisoriamentegli incarichi cessati per un periodo non superiore a 120 giorni, per consentire lo svolgimento delle procedure di attribuzione dei nuovi incarichi.”.
Bene, ecco a Voi sopra il nuovo istituto della “CONFERMA PROVVISORIA DI UN INCARICO (DIRIGENZIALE PRECARIO) CESSATO” ! Dal punto di vista letterario, della lingua italiana, ma anche del buon senso pratico, suona bene, ma dal punto di vista giuridico chi lo ha scritto verrebbe suonato a dovere prima dal Presidente del Consiglio dei Ministri e poi dalla Corte Costituzionale ove potesse pronunciarsi in merito, e non mi meraviglio che possa essere a firma tecnica di un Segretario Generale, che ex art. 97 co. 2 TUAL dovrebbe invece sempre “2. Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.”, non potendo il Comune tra l’altro legiferare!!!
Ora, che differenza c’è tra una Regione ed un Comune sul punto? Molto semplice, una sola: che mentre la Regione nel suo legiferare è soggetta all’attento controllo del Governo ex art 127 comma 1 Cost. (“Il Governo, quando ritenga che una legge regionale ecceda la competenza della Regione, può promuovere la questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte costituzionale entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione.”)5 entro “60 giorni dalla data di pubblicazione della legge sul bollettino regionale”, un Regolamento illegittimo del Comune dovrebbe essere impugnato da un soggetto (il beneficiario - Dirigente precario - della peseudo-proroga illegittima) al momento dell’adozione del provvedimento illegittimo (Decreto sindacale) attuativo di Regolamento a sua volta illegittimo: quando mai? Ma l’illegittimità è la stessa sanzionata chiaramente dalla citata sent. C.Cost. n. 84 del 6 aprile 2022.
Il Legislatore, che non è all’oscuro del problema, però per la sola figura del Segretario Generale di ente Locale, la pezza ce l’ha messa eccome nel TUAL, eccola, sta all’art. 99 del TUAL: “2. Salvo quanto disposto dall'art. 100 (((caso della REVOCA))), la nomina ha durata corrispondente a quella del mandato del sindaco o del presidente della provincia che lo ha nominato. Il segretario cessa automaticamente dall'incarico con la cessazione del mandato del sindaco e del presidente della provincia, continuando ad esercitare le funzioni sino alla nomina del nuovo segretario.
3. La nomina (((del nuovo SG))) è disposta non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dalla data di insediamento del (((nuovo))) sindaco e del presidente della provincia, decorsi i quali il segretario (((già in carica, nominato dal precedente sindaco))) è confermato.”