TRA LA VERBALIZZAZIONE DELLA SEDUTA DELL’ORGANO DELIBERANTE E DELIBERAZIONE C’E’ UNA BELLA DIFFERENZA MA SOPRATTUTTO ANCHE SENZA IL PRIMO LA SECONDA ESISTE, E’ VALIDA ED EFFICACE
sentenza n. 3544 del 4.6.2020
TRA LA VERBALIZZAZIONE DELLA SEDUTA DELL’ORGANO DELIBERANTE E DELIBERAZIONE C’E’ UNA BELLA DIFFERENZA MA SOPRATTUTTO ANCHE SENZA IL PRIMO LA SECONDA ESISTE, E’ VALIDA ED EFFICACE
a cura di Riccardo Lasca
25 Giugno 2020
Tra le mie principali reminiscenze universitarie ascrivibili alla benevolenza di qualche attempato e saggio docente questa è indelebile perché risultata massimamente vera: il diritto vero è solo quello “vissuto” non quello semplicemente scritto nella norma di legge (scritta da politico e spesso arraffazzonata e poco chiara), cioè quello contenuto nelle SENTENZE che fanno STATO TRA LE PARTI (calate nel mondo dei viventi); e, dopo quasi trent’anni di esperienza, posso aggiungere che quando le parti litiganti generanti la sentenza recante il diritto vero sono due parti molto autorevoli della Magistratura allora potete stare certi che la sentenza - maxime se di II grado se amministrativa oppure di Cassazione - merita di essere letta, capita ed archiviata ma memorizzata con cura, potrebbe valere anche il superamento di qualche pubblico concorso oltre che vincere pianamente una propria causa. Dette peculiari sentenze sovente ‘spaccano il capello in quattro’ ed escono fuori aspetti e ‘verità’ giuridiche inedite, quasi ovvie talvolta ma non esplicitate in nessun manuale universitario e/o edito per la preparazione ai pubblici concorsi, e sconosciute anche agli operatori amministrativi e/o giudicanti della stessa Magistratura.
Questo è esattamente il caso che ci offre la sentenza n. 3544 del 4.6.2020 nientemeno che del Consiglio di Stato tra le seguenti parti: da un lato nientemeno che Consiglio Superiore della Magistratura, Ministero della Giustizia, Consiglio Giudiziario presso la Corte d'appello di XXXXX - in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato (APPELLANTI) - e un certo MAGISTRATO YYYYY (APPELLATO, vittorioso in I grado dinanzi al TAR), che con cristallina chiarezza ci illumina su quel particolare atto amministrativo che prende il nome di VERBALE E QUINDI L’ATTO DELLA VERBALIZZAZIONE O IL VERBALIZZARE – in questo caso relativamente ad un PARERE espresso da organo collegiale nell’ambito di una avviata procedura per il conferimento dell’incarico (nomina) di Procuratore Aggiunto su istanza dell’aspirante (APPELLATO), verbale/verbalizzazione che spesso il funzionario pubblico cd. verbalizzante redige con comodosenza sapere lui (ma neppure il o i componenti dell’organo lo sanno!) esattamente quale funzione esatta ha l’atto del verbalizzare ed i rischi connessi al tardivo verbalizzare. Non solo, verbalizzante e soggetti deliberanti non sanno neppure che una cosa ed atto è il verbale (ad es. della seduta del dato organo) ed altra cosa ed atto è la delibera adottata dall’organo (il parere in questione).
Ma andiamo con ordine e seguiamo/riportiamo con cura gli insegnamenti del CdS, partendo però dal fatto/dalla lite accaduto nel mondo dei viventi.
FATTI DA CUI TRAE ORIGINE LA LITE DINANZI AL TAR
Un certo Magistrato, aspirando alla nomina a Procuratore aggiunto daparte del CSM, decide di fare istanza per la nomina de quo consapevole che un determinato Organo giudiziario collegiale esprimerà un PARERE DI IDONEITA’/INIDONEITA’, motivato, sull’istante ai fini della finale procedura di nomina (scelta delll’unico Magistrato da incaricare/nominare) e consapevole che comunque detto parere su di sé (positivo/negativo), una volta legittimamente espresso e venuto ad esistenza giuridica, verrà inserito nel suo fascicolo personale di Magistrato per sempre anche con tutte le conseguenze, positive o negative. Sicchè, stando alla parte narrativa della citata sentenza, accadde che:
“….la parte appellata, dr. -OMISSIS-, all'epoca Sostituto Procuratore della Repubblica a -OMISSIS-in data 13 giugno 2009 aveva presentato domanda per l'assegnazione di incarico -OMISSIS- requirente di primo grado, ai sensi dell'art. 10, comma 7, d.lgs. n. 160-2006, quale -OMISSIS-.
In data 23 ottobre 2009, la parte appellata aveva inviato al Presidente del Consiglio Giudiziario di Bologna alcune "Osservazioni" (doc. 6 ricorrente del fascicolo di primo grado) sul prescritto "Rapporto per l'idoneità al conferimento dell'ufficio -OMISSIS- di -OMISSIS-, dott.-OMISSIS-, al fine di consentire all'organo a ciò preposto una più approfondita valutazione della sua professionalità, in relazione alla domanda per la nomina a Procuratore Aggiunto. Nel documento l'interessato si soffermava essenzialmente sul profilo dell'eccessivo numero di procedimenti ancora pendenti, a lui addebitato.
In data 26 ottobre 2009, parte appellata, a causa di sopraggiunti motivi personali e familiari, tali da impedire, in caso di esito positivo della procedura concorsuale in atto, un adeguato esercizio dell'incarico -OMISSIS-, revocava la domanda in precedenza presentata e, nella relativa comunicazione, trasmessa a mezzo telefax ai sensi del d.P.R. n. 445-2000, il magistrato specificava che "la presente vale anche come revoca espressa di parere da parte del Consiglio Giudiziario".
In pari data, tuttavia, il Consiglio Giudiziario presso la -OMISSIS-deliberava parere contrario al conferimento del domandato ufficio -OMISSIS-. Deve specificarsi che la revoca in esame era stata trasmessa a mezzo fax alle ore 17.35 del 26 ottobre 2009, mentre la chiusura dei lavori del Consiglio Giudiziario bolognese, nel corso del quale è stato reso il parere di cui sopra e per cui è controversia, era già intervenuta (((ma senza verbalizzazione))) alle ore 13.50 dello stesso giorno.
In data 23 novembre 2009 il Consiglio Giudiziario procedeva all'approvazione del verbale (doc. 9 ricorrente nel fascicolo di primo grado) ove era contenuto il suddetto parere di cui alla già citata deliberazione del 26 ottobre 2009.
Con delibera approvata in data 27 luglio 2010, il Consiglio Superiore della Magistratura riteneva validamente espresso il parere del Consiglio Giudiziario e, per l'effetto, ne disponeva l'inserimento nel fascicolo personale del -OMISSIS-, ai sensi dell'art. 5, lett. b), della Circolare n. -OMISSIS-del 27 febbraio 2009.”
In I grado, dinanzi al TAR il Magistrato, cui lo stesso è ricorso per far eliminare detto odioso inserimento di parere di inidoneità nel suo fascicolo personale, sostiene, in linea con la successiva decisione del TAR, che il parere reso di fatto dall’organo collegiale il 26.10.2009 nasce giuridicamente (viene ad esistenza) solo con la verbalizzazione della seduta avvenuta con molta calma il 23.11.2009, ovvero, qui sta il punctum dolens, quando già il Magistrato partecipante aveva revocato la sua istanza e quindi bloccato il procedimento di cui il parere costituisce un atto endoprocedimentale e quindi il parere è viziato da illegittimità (violazione di legge) in quanto mancava - perchè revocata - alla data del 23.11.2009 l’istanza dell’aspirante Magistrato alla nomina di Procuratore aggiunto, con conseguente illegittimità della successiva decisione del CSM di inserire detto parere (ahilui NEGATIVO: di inidoneità) nel fascicolo personale del Magistrato (apparente!) istante.
Così il CdS sintetizza la tesi Magistrato impugnante in I grado e del TAR che gli dà ragione:
“ Secondo il TAR, sinteticamente:
- la verbalizzazione delle attività espletate da un organo amministrativo costituisce un atto necessario, in quanto consente la verifica della regolarità delle operazioni medesime;
- la verbalizzazione dell'attività di un organo collegiale (((QUESTIONE: ma il verbale delle attività di un organo collegiale è atto collegiale o no??? V. sotto CdS!))) è requisito sostanziale (((cd. requisito AD SUSTANTIAM, non semplicemente AD PROBATIONEM))) della stessa: è, cioè, richiesto per la stessa esistenza della detta attività e non sostituibile da altri elementi di prova, ancorché racchiusi in un atto scritto che abbia una funzione diversa da quella documentante;
- ne consegue che la determinazione volitiva dell'organo e la sua verbalizzazione sono elementi inscindibili dell'atto, sicché la mancanza (o la falsità ) della seconda comporta la nullità assoluta della prima;
- il momento in cui il parere in contestazione è divenuto attributario dell'attitudine ad esprimere conseguenze giuridicamente rilevanti va con sicurezza collocato alla data (di verbalizzazione) del 23 novembre 2009;(((e non alla data antecedente della sua deliberazioen di fatto: avvenuta il 26.10.2009)))
- l'intendimento abdicativo dal ricorrente, manifestato il precedente 26 ottobre con riferimento (non soltanto alla richiesta di prendere parte alla selezione per il conferimento di posizione semi-direttiva; ma anche, ed espressamente) alla espressione del (necessario) parere ad opera del Consiglio Giudiziario, ha privato quest'ultimo della legittima esprimibilità dell'apporto endoprocedimentale di che trattasi, la cui adozione trova indefettibile fondamento nell'impulso di parte del relativo procedimento: venuto meno il quale, l'organismo collegiale non si trova più ad essere investito della potestas decidendi;
- le previsioni della disciplina regolamentare del Consiglio giudiziario si limita a dare atto del principio, peraltro ampiamente acquisito nel quadro delle generali modalità di funzionamento degli organismi collegiali, per cui la verbalizzazione può intervenire o all'esito della seduta stessa, ovvero all'inizio di quella successiva, non sposta i termini della questione, atteso che, come si è avuto modo di illustrare, quand'anche l'attività di verbalizzazione venga a collocarsi in epoca successiva*** rispetto alla riunione dell'organismo collegiale, è a tale (ulteriore***) momento che vanno ricongiunti gli effetti giuridici (rectius: la giuridica esistenza) del deliberato (((momento che se successivo all’atto abdicativo del partecipante produce gli stessi effetti di cui sopra)));
- la rilevata fondatezza del profilo di censura sopra esaminato impone, con assorbimento dei rimanenti argomenti di doglianza, di dare atto dell'illegittimità non solo del parere rassegnato dal Consiglio Giudiziario di -OMISSIS-ma anche delle successive determinazioni con le quali il parere stesso è stato ritenuto legittimamente adottato, con conseguente determinazione di inserimento di tale atto nel fascicolo personale dell'odierno ricorrente.”.
Quanto sopra sostenuto dal TAR apparentemente convince, anche chi scrive, ma le cose non stanno così e la legge ovviamente nulla dice tra il rapporto tra il verbalizzare (il verbale) e l’attività verbalizzata (la deliberazione assunta dall’organo decidente/deliberante) anche sotto il profilo temporale: la decisione spetta alla LEGISLAZIONE GIURISPRUDENZIALE SUPREMA NON IMPUGNABILE IN CASSAZIONE!
IN PUNTO DI DIRITTO OVVERO: LE VERITA’ GIURIDICHE SECONDO IL CONSIGLIO DI STATO SU CUI SI BASA LA FONDATEZZA DELLA IMPUGNAZIONE E DUNQUE DELLA SENTENZA DI I GRADO DEL TAR.
E già il CdS dissente da tale tesi del TAR e così scrive e spiega, illuminando anche i Magistrati del TAR:
“il Collegio ritiene, invece, di dissentire.
Infatti, è pur vero che la verbalizzazione delle attività espletate da un organo amministrativo costituisce un atto necessario, in quanto consente la verifica della regolarità delle operazioni medesime.(((cioè esso è la procedura che la legge implicitamente esige per la regolarità dell’azione amministrativa, ma la sua violazione determina la annullabilità e non la nullità))))
Occorre innanzitutto rilevare che, secondo la dottrina in materia di studio sugli atti amministrativi, il verbale può definirsi quale atto giuridico, appartenente alla categoria delle certificazioni, quale documento avente lo scopo di descrivere atti o fatti rilevanti per il diritto, compiuti (((da un organo monocratico o collegiale: insieme di persone)))) alla presenza di un funzionario verbalizzante (((che può anche coincidere con l’organo: vedi verbale di contravvenzione al codice della strada))) cui è stata attribuita detta funzione.