LE CIRCOLARI ‘NORMATIVE’ E COVID-2019: QUID IURIS? LA RISPOSTA STA NEL SISTEMA DELLE FONTI IN ITALIA E NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE.
Quarto aggiornamento alla G.Uff.le Serie Generale n. 87 del 1-4-2020
LE CIRCOLARI ‘NORMATIVE’ E COVID-2019: QUID IURIS? LA RISPOSTA STA NEL SISTEMA DELLE FONTI IN ITALIA E NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE.
Nulla da eccepire sulla corretta Circolare del Ministero degli Interni 31.3.2020 – Ufficio di Gabinetto
06 Aprile 2020
Sommario:
00 – SULLE FONTI DEL DIRITTO: CHIAREZZA E CLASSIFICAZIONI
01 – TRE DUBBI
02 – LA CIRCOLARE DEL MINISTERO DEGLI INTERNI DEL 31.3.2020: DEL TUTTO LEGITTIMA!
* * *
00 – SULLE FONTI DEL DIRITTO: CHIAREZZA E CLASSIFICAZIONI
Nel mio primo intervento sullo stato di diritto ‘ai tempi del COVID-2019’ del 27.2.2020 dal titolo “LA SICUREZZA SUL LAVORO PUBBLICO E PRIVATO AI TEMPI DEL CORONAVIRUS 2019-nCoV: UNO SGUARDO ALLA NORMAZIONE D’EMERGENZA (NAZIONALE, REGIONALE E LOCALE) E ANCHE AL D.LGS. 81/2008”, esordivo così:
“Quale pubblico Funzionario Amministrativo nonché quale cultore ultraventennale del trattamento giuridico ed economico del pubblico impiego privatizzato ex D.Lgs. 165/2001 (Tupi) dinanzi ai rischi lavorativi connessi con il ‘girovagare’ del nuovo ceppo di ‘Coronavirus 2019-nCoV’ o ‘SARS COV-2’ (che dir si voglia: anche se pare che un termine indichi il virus e l’altro la malattia e sullo stesso DL 6/2020 c’è un errore terminologico come ieri in Aula alla Camera è stato precisato da alcuni Deputati chiedendo un emendamento correttivo sul piano lessicale!)[1] non posso che prendere le mosse dalle recentissime straordinarie fonti del diritto in materia, ovvero di quello contenuto [debitamente chiosato tra ((( ))) dallo scrivente] in ordine cronologico: (….)” con a seguire crono elencazione di dette “FONTI” alla data del 27.2.2020!
E già: le FONTI DEL DIRITTO!
Invero, per chi non avesse le idee chiare sul piano meramente scolastico devesi ricordare e premettere, per tutti, anche non addetti ai lavori (hai visto mai che hanno l’umiltà di leggere, comprendere e ricordare?), che in ITALIA devesi distinguere tre concetti:
- A) il sistema (complesso normativo) delle fonti del diritto;
- B) le fonti di produzione del diritto;
- C) le fonti di cognizione del diritto prodotto;
- D) fonti-atto e fonti-fatto.
Ebbene, secondo wikiversity.org [le chiose tra ((( ))) sono dello scrivente]:
A) : “Con l'espressione di sistema delle fonti si indicano, nelle loro connessioni reciproche, le regole destinate a organizzare le fonti del diritto, ossia le cosiddette norme sulla produzione, le quali non hanno valore autonomo, ma strumentale rispetto alle norme di produzione (((recte: norme prodotte!!!))).
Le "fonti sulla produzione" o "norme di riconoscimento" disciplinano i procedimenti formativi delle fonti di produzione (((del diritto))), indicando chi è competente ad adottarle e i modi della loro adozione. Anche le fonti sulla produzione producono norme giuridiche, e di particolare rilevanza, disciplinando competenze e procedimenti nella formazione del diritto e dell'ordinamento giuridico.
Osserviamo che fondamentale, fra le fonti sulla produzione, è la Costituzione alla quale in via diretta o indiretta risale la validità di tutte le fonti produttive di diritto nel nostro ordinamento. L'ordinamento giuridico, infatti, risulta dall'operare congiunto di norme di produzione e di norme sulla produzione del diritto, aventi queste ultime la funzione di identificare le fonti dell'ordinamento, determinarne i criteri di vigenza e indicarne i criteri di interpretazione.”
B) e C):
“Si definisce innanzitutto la Fonte del diritto come atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico (((recte dal sistema delle fonti del diritto))) a produrre norme giuridiche, cioè (((idonee))) ad innovare all'ordinamento giuridico stesso. Si tratta di una definizione in parte circolare per cui l'ordinamento giuridico ha il potere di formare e rinnovare sé stesso.
La classificazione delle fonti segue due macroclassi:
- Fonti di produzione: le fonti abilitate all'innovazione dell'ordinamento giurico. Si distinguono in fonti-fatto e fonti-atto.
- Fonti di cognizione: le fonti con cui è possibile venire a conoscenza delle fonti di produzione.
Esistono inoltre fonti "non ufficiali" che sono fonti di cognizione fornite da soggetti pubblici e/o privati che non hanno valore legale. (((UN AUTENTICO ROMPICAPO GIURIDICO !!!!)))
(…)
L'art 1 delle predisposizioni preliminari del c.c. presenta un elenco delle fonti, articolo forse abrogato dall''entrata in vigore della Cost. perche mancano molte fonti.
È una fotografia della forma di governo prerepubblicana: la legge è al centro della semplicità normativa. Il periodo repubblicano apre la stagione della complessità: stato-regione, legge-costituzione, ordinamento interno-esterno … l'art 1 sebbene lacunoso, ci rappresenta che il nostro ordinamento individua le fonti su base meramente formale.”.
Su queste basi ovunque si trova nel web il seguente elenco in ordine gerarchico (v. https://it.wikipedia.org/wiki/Fonte_di_produzione ):
Per quanto riguarda l'ordinamento italiano esse sono previste da varie norme costituzionali (art.138,70,76,77,87,75,ecc.) e si distinguono rispettivamente in:
- ·Costituzione (sovraordinata a tutte le altre fonti)
- ·legge costituzionale e di revisione costituzionale
- ·fonti europee
- legge ordinaria
- decreto legge
- decreti legislativi di attuazione degli Statuti delle Regioni ad autonomia speciale[1]
- ·regolamenti governativi (((es. DPR, DPCM, D INTERM.LI, DM)))
- ·referendum abrogativo di leggi statali o di atti aventi valore di legge
- ·referendum abrogativo di leggi regionali
- ·referendum abrogativo di leggi delle regioni di diritto comune
- ·contratto collettivo di lavoro
- ·regolamenti parlamentari
- ·statuti regionali speciali
- ·statuti delle regioni ordinarie
- ·leggi delle regioni a statuto speciale
- ·leggi delle regioni a statuto ordinario
- ·regolamenti delle regioni a statuto speciale
- ·regolamenti delle regioni a statuto ordinario
- ·leggi provinciali di Trento e Bolzano
- ·leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali, se contengono l'ordine di esecuzione.
- ·decreto legislativo
(((D))) Le fonti sopra citate, sono cd. fonti-atto, vale a dire manifestazioni di volontà espresse da un organo dello Stato o da altro ente a ciò legittimato dalla Costituzione, che, di regola, sono formulate per iscritto. Nell'ordinamento italiano però, previste anche fonti-fatto, cioè comportamenti oggettivi o atti di produzione esterni all'ordinamento che possono essere schematicamente sintetizzate in:
- ·consuetudine
- ·usi
- ·stato di necessità
- ·norme di diritto internazionale generalmente riconosciute
- ·accordi internazionali
- ·fonti di ordinamenti stranieri richiamate nell'ordinamento italiano.”
01 – TRE DUBBI
Tre i problemi, stando a quanto abbiamo assistito da fine febbraio 2020 ad oggi (06.04.2020):
1) e i Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, i Decreti di un singolo Ministro, le Ordinanze del Ministero della Sanità, le Ordinanze dei Presidenti delle Regioni, le Ordinanze delle autorità sanitarie e dei Sindaci, dove stanno/cosa sono?
2) e le Direttive governative tipo la Direttiva n. 1 e la n. 2 del 2020 del Dipartimento della Funzione Pubblica, dove stanno/cosa sono?
3) e le Circolari, tipo quella davvero troppo discussa sui mass media in modo superfiiciale, del ...31/03/2020 CIRCOLARE del Ministero dell'Interno Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull'intero territorio nazionale. Divieto di assembramento e spostamenti di persone fisiche. Chiarimenti. (pdf, 0.12 Mb) (http://www.trovanorme.salute.gov.it/norme/renderNormsanPdf?anno=2020&codLeg=73785&parte=1%20&serie=null), dove stanno/cosa sono?
1) Rispondere al primo quesito è quasi semplice: sono fonti secondarie alla pari dei Regolamenti governativi, sono cioè REGOLAMENTI, destinate indistintamente a tutti i cittadini (magari con distinguo di situazioni): comunque sono legittime fonti di produzione previste da leggi. In https://it.wikipedia.org/wiki/Decreto_ministeriale si legge “Un decreto ministeriale (D.M.), nell'ordinamento giuridico italiano, è un atto amministrativo emanato da un ministro nell'ambito delle materie di competenza del suo dicastero. Quando questo tipo di atto è emanato dal presidente del Consiglio dei ministri prende la denominazione di decreto del presidente del Consiglio dei ministri (d.p.C.m.). Quando la legge lo prevede, se un decreto richiede la competenza di diversi dicasteri e deve quindi essere adottato di concerto tra gli stessi, si parla di decreto interministeriale, avente il medesimo valore normativo. Il decreto ministeriale non costituisce una fonte del diritto autonoma, bensì la veste formale spesso attribuita ad una fonte secondaria (regolamento), qualora essa venga emanata da un Ministro nell'ambito della competenza del suo dicastero.[1]
Attualmente, il potere regolamentare attribuito al Governo è disciplinato dall'art. 17 della Legge 23 agosto 1988, n. 400. Essa costituisce la fonte attributiva di detto potere che, sulla base del sistema delle fonti disciplinato dalla Costituzione, non può essere esercitato in difetto di una specifica attribuzione di rango primario (ossia di legge ordinaria)[1].
I regolamenti emanati nella veste di decreti ministeriali non possono quindi derogare, quanto al contenuto, né alla Costituzione, né alle leggi ordinarie sovraordinate. Per identico motivo, le norme regolamentari non possono avere ad oggetto incriminazioni penali, stante la riserva assoluta di legge che vige in detta materia (art. 25 della Costituzione)[1].
Quanto al procedimento, occorre distinguere tra i regolamenti adottati dal Governo in veste di organo collegiale (art. 92 della Costituzione), dai regolamenti emanati dai singoli Ministri nell'ambito di competenza loro attribuito: solo questi ultimi, come detto, vengono emanati tramite decreti ministeriali[1].
I regolamenti governativi in senso proprio seguono invero un procedimento aggravato, in quanto essi vengono emanati con Decreto del presidente della Repubblica (D.P.R.), previa deliberazione del Consiglio dei Ministri e sentito il parere del Consiglio di Stato (obbligatorio ma non vincolante). Essi sono inoltre sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei conti e pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale.
I regolamenti adottati con decreto ministeriale invece sono emanati dai singoli ministri e semplicemente comunicati al Presidente del Consiglio prima dell'entrata in vigore. Qualora l'organo emanante sia lo stesso Presidente del Consiglio dei Ministri, nell'ambito delle funzioni di coordinamento e indirizzo politico-amministrativo ed esso attribuite, il regolamento viene emanato nella forma di Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (D.P.C.M.)[1].
Il decreto ministeriale, quindi, è di solito generale e astratto, in quanto pone norme tecniche di dettaglio, o generiche ma relative ad uno specifico argomento, finalizzate all'attuazione di una data norma di legge. Talvolta riveste però carattere particolare e discrezionale, come nel caso delle nomine dirigenziali, rientrando così nella categoria degli atti di alta amministrazione.
È sempre prescritto dalla legge, che dopo aver delineato i principi fondamentali di una data materia (ad esempio, la classificazione delle strade), ne affida l'esatta definizione tecnica ed attuazione al ministro competente, che la effettua con proprio decreto. Sotto questo aspetto, il decreto ministeriale non va però confuso con il decreto legislativo, che è invece un atto avente forza di legge emanato dal Governo nel suo insieme a seguito di una legge di delega parlamentare.”
2) Le Direttive governative, quando anche definite espressamente tali dall’organo emittente, non sono fonti di produzione del diritto ma atti di mera interpretazione volti a dare uniforme applicazione ad una fonte di produzione (((primaria = LEGGE; secondaria = REGOLAMENTO))): certo è che chi se ne discosta rischia grosso, non solo sul piano disciplinare e di performance ma ricorrendo i presupposti anche sul piano del danno erariale. Invero: se le cose in punto di diritto stanno come la DIRETTIVA dice/chiarisce, allora chi non fa/si comporta come la direttiva dice viola la norma, con tutto quello che ne consegue; viceversa chi fa quello che la DIRETTIVA dice/chiarisce personalmente sta in una ‘botte di ferro’: nessun Magistrato - incluso quello contabile! - potrà ascrivergli alcuna responsabilità ! Ma può capitare che la Direttiva sia palesemente contra ius (legge o regolamento) o extra ius (cioè ha una reale portata normativa, innova l’ordinamento, ma abusivamente!): in tal caso è atto illegittimo ed è compito del Funzionario pubblico non porre in essere atti/comportamenti illegittimi, neppure su ordine del Dirigente: sta scritto nel CCNL di tutti i comparti del Pubblico Impiego e deve fare formale rimostranza ; vedi ad es. CCNL Funzioni locali 21.5.2018 art. 57, che si tende a dimenticare ma esiste dal CCNL del 1995:
“Art. 57 Obblighi del dipendente 1. Il dipendente conforma la sua condotta al dovere costituzionale di servire la Repubblica con impegno e responsabilità e di rispettare i principi di buon andamento e imparzialità dell'attività amministrativa, anteponendo il rispetto della legge e l'interesse pubblico agli interessi privati propri e altrui. Il dipendente adegua altresì il proprio comportamento ai principi riguardanti il rapporto di lavoro, contenuti nel codice di comportamento di cui all’art. 54 del D.Lgs. n. 165/2001 e nel codice di comportamento di amministrazione adottato da ciascun ente. 2. Il dipendente si comporta in modo tale da favorire l'instaurazione di rapporti di fiducia e collaborazione tra l'ente e i cittadini. 3. In tale specifico contesto, tenuto conto dell'esigenza di garantire la migliore qualità del servizio, il dipendente deve in particolare: (…) h) eseguire le disposizioni inerenti l'espletamento delle proprie funzioni o mansioni che gli siano impartite dai superiori; se ritiene che l'ordine sia palesemente illegittimo, il dipendente deve farne rimostranza a chi lo ha impartito, dichiarandone le ragioni; se l'ordine è rinnovato per iscritto ha il dovere di darvi esecuzione; il dipendente non deve, comunque, eseguire l'ordine quando l'atto sia vietato dalla legge penale o costituisca illecito amministrativo;”.
Ciò ricordato, se dall’esecuzione/applicazione di Direttive illegittime derivano danni, sono dolori per l’organo che le ha adottate, ma anche per il Funzionario che non ha fatto ciò che il CCNL dice: il danneggiato può chiedere al Giudice civile, previa loro disapplicazione perché illegittime, il risarcimento dei danni patiti.
3) Venendo alle Circolari come sopra visto anche il web mette in guardia: Esistono inoltre fonti "non ufficiali" che sono fonti di cognizione fornite da soggetti pubblici e/o privati che non hanno valore legale! Ebbene, tra esse vi sono le famigerate Circolari ed esattamente non tanto quelle meramente interpretativo-applicative ma quelle palesemente NORMATIVE: come la ...31/03/2020 CIRCOLARE del Ministero dell'Interno Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull'intero territorio nazionale. Divieto di assembramento e spostamenti di persone fisiche. Chiarimenti” ?
Ebbene su dette Circolari (NORMATIVE), ammesso ma non concesso (v. conclusioni specifiche al § 02) che essa sia tale, secondo l’Autore Daniele Riso (v. http://www.lexitalia.it/articoli/riso_circolari.htm) nell’articolo dal seguente titolo e sottotitolo “Le circolari a contenuto normativo - "Le leggi hanno il senso dello spirito ? Senza dubbio un umorismo assolutamente involontario abita le aule, gli uffici, i cunicoli di quell'entità misteriosa che è l'Amministrazione, madre prolifica delle leggi, disposizioni, circolari, normative, procedure che accompagnano l'individuo nella sua faticosa professione di cittadino". (nota a "Lo spirito delle leggi" di Augusto Frassineti, Il Mulino, 1989).” di cui riporto alcuni passaggi che, anche con sentenze della Corte Costituzionale, si arriva alla conclusione che una Circolare normativa (innovativa e magari anche contra ius: legge e regolamenti, tipo DPCM e Ordinanze) non è fonte del diritto in senso stretto e tecnico:
“Tra le maglie del nostro ordinamento giuridico è presente un’area grigia, esplorando la quale ci si trova sempre in bilico tra l'esigenza di rispettare il sistema delle fonti del diritto e quella di dotare l'amministrazione di uno strumento rapido e, per certi versi, "informale" di veicolazione di direttive, provenienti da organi gerarchicamente sovraordinati: è questo il luogo incontrastato di proliferazione delle circolari.
L'informalità propria delle circolari, supportata dalla scarsissima regolamentazione legislativa delle medesime, ne ha fatto un mezzo di esercizio di poteri amministrativi (e spesso anche normativi), tali da sfuggire a qualsivoglia forma di controllo, e da insinuarsi all’interno del sistema delle fonti del diritto, provocandone talune dilatazioni [1].
Attualmente la produzione di circolari a contenuto normativo appare in crescita; a nostro avviso ciò è dovuto a due ordini di ragioni: prosegue il fenomeno di "fuga" dall'applicazione della legge n. 400/88 (art.17) che ha fissato determinati parametri formali per l'emanazione di atti normativi di livello secondario (regolamenti, decreti ministeriali)