POSSIBILE O VIETATO L’INCARICO DI RUP (IN PROSECUZIONE/EX NOVO) AD EX DIPENDENTE DI PA PENSIONATO? E POI: POSSIBILE A TITOLO ONEROSO O SOLO A TITOLO GRATUITO?

Il 31.8.2017 davo alle stampe on line di questa stessa Rubrica il seguente articolo “GLI INCARICHI DIRIGENZIALI ED IL “COLLOCAMENTO IN QUIESCENZA” OSTATIVO ALL'INCARICO DIRIGENZIALE: NON TUTTO STA SCRITTO NELLA LEGGE, PER QUESTO DIVIETO ANCHE LA “PRASSI” NORMA. Persistono dubbi interpretativo-applicativi: meglio essere prudenti!” con cui ho affrontato a 360° l’ostica materia degli incarichi di vario genere ai pensionati in Italia da parte di PP.AA..

            E’ giunta l’ora, dopo tre mesi di digestione, di vedere se padroneggiamo la materia e l’astruso ordinamento giuridico italiano del Pubblico Impiego, normato in/da una miriade di norme ordinarie e speciali sparse in disparate fonti, per cui a dire il vero serve essere un autentico dottor Azzecca-garbugli.

            Il caso di cui al titolo è interessantissimo perché molto frequente, pare: si sa in molte PP.AA. italiane si sente da sempre dire che “Tutti siamo utili ma nessuno è indispensabile”, però quando capita che vedi/senti che un dipendente appena pensionato, già svolgente (quando era in servizio) il ruolo di RUP in delicate quanto innumerevoli gare pubbliche (fare il RUP orientandosi - sin dalla cd fase di progettazione della procedura: azzeccare quella giusta senza commettere errori incidenti sulla legittimità = annullabilità della stessa - nel ginepraio/giro dell’oca di cui al D.Lgs. 50/2016 da non giurista è impresa ardua) viene immediatamente incaricato per portare avanti e finire, da pensionato,  quale RUP le stesse procedura a titolo gratuito, ti chiedi nell’ordine:

            a) ma allora trattasi di un “indispensabile” (un’eccezione alla regola suddetta) o c’è/ha qualcosa di strano/storto da nascondere nelle procedura che egli stesso ha avviato (un qualcosa che un nuovo RUP ha l’obbligo di denunciare ex art. 54bis del D.Lgs. 165/2001 alla luce dell’art. 8 del DPR 62/2013) ? Invero quel ‘gratis’ (al netto di curiose quanto gravi patologie mentali)  stona alquanto rispetto al desiderio represso per 40 anni di godersi la pensione finalmente lontano da scartoffie ed adempimenti!

            b) ma è possibile? Cioè la legge lo consente (è legittimo), e poi così a titolo gratuito? Sul  piano invece dell’opportunità e logicità (ad es. previa verifica dell’interna carenza di personale in grado di fare altrettanto) di tale scelta organizzativo-gestionale in outsourcing nulla da dire trattandosi di incarico che alla PA non costa nulla.

            Or si parrà la nostra nobiltate in materia.

            Andiamo con ordine, come sempre

            PRIMO: la nostra Carta costituzionale sancisce il principio di uguaglianza e quindi il divieto di discriminazione tra individui, per cui a priori lo status di pensionato (soggetto cd in quiescenza) non deve e non può essere uno status discriminante, rispetto a soggetti non pensionati, dinanzi alla chance di ricevere un incarico da parte della PA a fare/dare un qualche cosa apprezzabile sul piano patrimoniale: diversamente in negozio sarebbe privo di pregio per l’ordinamento.

            SECONDO: nel nostro ordinamento in forza dell’art. 36 della Costituzione vige il principio dell’onerosità della prestazione lavorativa subordinata (indubbiamente tale è un RUP). Più esattamente, per dirla con   Gesuele Bellini (Altalex 2009) a commento di Cass. Sez Lavoro 1833/2009  “Com’è noto, nel nostro ordinamento la fattispecie tipica del rapporto di lavoro subordinato, oltre agli estremi della collaborazione e della subordinazione, è caratterizzata anche dell'onerosità e, pertanto, non ricorre nel caso in cui una determinata attività, ancorché oggettivamente configurabile quale prestazione di lavoro subordinato, non sia eseguita con spirito di subordinazione, né in vista di adeguata retribuzione, ma appunto per "affectionis vel benevolentiae causa" ovvero in omaggio a principi di ordine morale o religioso o in vista di vantaggi che si traggano o si speri di trarre dall'esercizio dell'attività stessa. (….) La giurisprudenza (Cass. 7 novembre 2003, n. 16774), altresì, è dell’avviso che la configurabilità dello svolgimento a titolo gratuito di una prestazione obiettivamente lavorativa, come tale al di fuori del contratto di lavoro in senso tecnico, non trova ostacolo nelle norme costituzionali (art. 36 cost. e artt. 2094, 2099, 2113 e 2126 c.c.) che presuppongono l'onerosità del rapporto, in quanto le stesse, attenendo alla figura tipica del contratto di lavoro, non escludono l'ammissibilità di una prestazione lavorativa con le caratteristiche suindicate, la cui pattuizione è consentita all'autonomia privata.”.

            Orbene, se è ammissibile che tra due persone fisiche - nel silenzio della legge per tale caso! -  l’ "affectionis vel benevolentiae causa" può legittimare un rapporto a titolo gratuito, è escluso che ciò possa dirsi per il rapporto tra una PA ed una persona fisica, sia o non sia essa un suo ex dipendente perché per tale caso la legge in Italia invece ha parlato eccome ponendo regole ed eccezioni ben precise con l’art. 5 comma 9 del DL 95/2012-L. 135/2012.

            Il nostro ordinamento giuridico, piaccia o no, così dispone sino a che la Corte Costituzionale non dichiara illegittimo l’art. 36 e con esso alcuni articoli del Codice Civile che impongono l’onerosità del rapporto di lavoro.

            Parimenti detto cit. art. 5 comma 9 così recita sino a che non viene dichiarato incostituzionale:  

                “9. E’ fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2011, nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 nonche' alle autorita' indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi*** di studio e di consulenza [ndA: incarichi già definiti dal legislatore in passato quali incarichi di “collaborazione” e quindi “collaboratori”§§§] a soggetti gia' lavoratori privati o pubblici collocati [NB: non semplicemente trovantisi …ma COLLOCATI OBBLIGATORIAMENTE] in quiescenza. [REGOLA GENERALE A]

[REGOLA GENERALE B] Alle suddette amministrazioni e', altresi', fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti [ndA: di cui al perido che precede = “collocati in quiescenza”] incarichi*** dirigenziali o direttivi o cariche^^^ in organi di governo delle amministrazioni di cui al primo periodo e degli enti e societa' da esse c-o-n-t-r-o-l-l-a-t-i,

ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all' articolo 2, comma 2-bis, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101 , convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125 .

Gli incarichi***, le cariche^^^ e le collaborazioni §§§ [ndA: cioè gli incarichi di studio/consulenza? Pare di sì!] di cui ai periodi precedenti [ndA: quelli che ricadendo su soggetti “collocati” d'ufficio “in quiescenza” sarebbero vietati,...divengono praticabili se...]  sono c-o-m-u-n-q-u-e consentiti a titolo gratuito. [DISCIPLINA PARTICOLARE D1 per A e per B: REGIME ECONOMICO]

[DISCIPLINA PARTICOLARE D2 solo per B ed esattamente..] Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi [ndA: ergo.. non anche per le “cariche^^^...”], ferma restando la gratuita', la durata non puo' essere superiore a un anno, non prorogabile ne' rinnovabile, presso ciascuna amministrazione. Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall'organo competente dell'amministrazione interessata.

Gli organi costituzionali si adeguano alle disposizioni del presente comma nell'ambito della propria autonomia.”

            Letta questa meravigliosa norma difficilmente schematizzabile possiamo dire, tornando al caso frequente in esame, che un normale (medio) addetto ai lavori potrebbe ragionare così:

            a) in primis devesi stabilire se il soggetto esterno, ex dipendente pubblico (ma anche privato) pensionato, incaricato quale RUP sia andato in pensione volontariamente (CASO 1°) o sia stato collocato in quiescenza obbligatoriamente ai sensi di legge (CASO 2°);

            b) l’incarico (le funzioni) di RUP di una PA indubbiamente non rientra in alcun modo  tra quelli presi in considerazione (1.studio, 2.consulenza [ma neppure ‘ricerca’], 3.dirigenziali, 4.direttivi, 5.cariche in…) dalla norma suddetta,  in via generale vietati alle PP.AA. verso soggetti del CASO 2° ma eccezionalmente consentiti (alcuni - nn. 1,2 e 5 - sine die!) se a titolo gratuito: sia ben chiaro tale gratuità è una deroga espressa al principio dell’onersità e vale solo per i soggetti esterni del CASO 2°, mentre per i soggetti esterni del CASO 1° la prestazione deve essere onerosa per essere legittima. Tale punto è ben chiarito dal DFP nella Circolare n. 6/2014 al § 6 ove scrive “L'ambito dell'eccezione [e dunque la legittimità del regime gratuito!!!], dal punto di vista oggettivo, coincide con quello dei divieti: di conseguenza, potranno essere attribuiti, nei limiti indicati, incarichi e cariche gratuiti di ciascuno dei tipi vietati, come individuati nel paragrafo 4.”. Chi non condivide dovrebbe prima far modificare l’art. 36 Cost.

            Allora, stando alla sola disciplina ex art.  5 comma 9 del DL 95/2012-L. 135/2012, unitamente agli artt. 36 cost. e artt. 2094, 2099, 2113 e 2126 c.c., pare corretto concludere che l’incarico di RUP è sì attribuibile a soggetto esterno alla PA, anche se collocato obbligatoriamente in quiescenza (cioè del CASO 2°), purché però sia a titolo oneroso: se a titolo gratuito viola la legge ed il relativo provvedimento amministrativo è viziato da violazione di legge ed in quanto tale impugnabile (non necessariamente ex se ma anche a suo tempo, avverso atti del RUP, quale atto cd presupposto) da soggetto destinatario dell’attività del RUP. Comunque, anche quando l’atto dovesse consolidarsi esso in termini di ANTICORRUZIONE (= in primis LEGALITA’) non rappresenta un bel fiore all’occhiello della PA procedente in siffatto modo illegittimo.

Inoltre, a parte tale conclusione, v’è da dire come in Italia l’art. 97 Cost. vieta l’agire fiduciario della PA – che si colloca agli antipodi dell’imparzialità e della trasparenza – anche nel caso in cui la PA possa ottenere prestazioni a titolo gratuito e la norma ordinaria che declina tale principio nell’ambito delle PP.AA. italiane sta nell’art. 7 comma 6bis del D.Lgs. 165/2001 che impone sempre e comunque una scelta del soggetto contraente a mezzo COMPARAZIONE (“6-bis. Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”): l’essere stato dipendente della PA procedente non dà alcun legittimo titolo di preferenza ad essere incaricato!

            Tuttavia, essendo in Italia, c’è da porsi un problema: esiste forse altra fonte che magari norma in modo speciale l’ ‘affare del RUP esterno’  !? E dove cercarla se non nel D.Lgs. 50/2016 ed esattamente dentro il relativo art. 31 dedicato alla figura del RUP. Se si legge bene si devono focalizzare i seguenti passaggi da cui si evince, anche per quanto sopra precisato,  che il RUP deve per forza essere un dipendente dell’Ente e quindi remunerato in quanto tale:

            > (comma 1) “1. Per ogni singola procedura per l'affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano, nell'atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all'articolo 21, comma 1, ovvero nell'atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione. Le stazioni appaltanti che ricorrono ai sistemi di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza nominano, per ciascuno dei detti acquisti, un responsabile del procedimento che assume specificamente, in ordine al singolo acquisto, il ruolo e le funzioni di cui al presente articolo. Fatto salvo quanto previsto al comma 10 [solo per...