RIFLESSIONI GIURIDICHE SULLA DURATA DELL’INCARICO DI POSIZIONE ORGANIZZATIVA E SU ALTRE AMENITA’ VARIE SULL’ISTITUTO
Quid iuris alla scadenza del mandato del Sindaco e talvolta con anche la contestuale cessazione del...
RIFLESSIONI GIURIDICHE SULLA DURATA DELL’INCARICO DI POSIZIONE ORGANIZZATIVA E SU ALTRE AMENITA’ VARIE SULL’ISTITUTO
a cura di Riccardo Lasca
11 Maggio 2023
In attesa delle elezioni del 14 e 15 Maggio 2023 presso molti EE.LL. queste riflessioni e divagazioni giuridiche si impongono imperiosamente, tanto per sapere la sorte delle PPOO - in essere ante elezioni - dopo l’elezione del nuovo Sindaco. Ma con l’occasione si focalizzano alcuni dettagli ancora non ben digeriti da tutti sulle PP.OO. in Italia.
Chi ha seguito i seminari formativi tenuti dallo scrivente negli ultimi 15 anni - usualmente tenuti tra Gennaio e Marzo di ogni anno sulle “Novità della Legge finanziaria…..in materia di Personale degli EE.LL.” - sa bene che in ordine all’istituto contrattuale (cioè di fonte negoziale!) della POSIZIONE ORGANIZZATIVA chi scrive ha sempre sottolineato in primis che trattasi di UNA DELLE TRE MODIFICHE UNILATERALI CHE IL DATORE DI LAVORO PUO’ I-M-P-O-R-R-E AL DIPENDENTE (cioè anche contro la sua volontà) esattamente in forza di una norma negoziale (del CCNL) che glielo consente: stop! Le altre due circostanze o casi sono rappresentate/i dall’attribuzione delle FUNZIONI SUPERIORI e DELLE VERE MA PARZIALI FUNZIONI DIRIGENZIALI (no cioè mera delega di firma !!!) E SOLO TEMPORANEAMENTE (mai per la durata ad es. dell’incarico di PO conferito: verrebbe meno l’eccezionalità imposta dal Legislatore delegato ex art 17 comma 1 bis Tupi) disciplinate non dal CCNL ma dal D.Lgs. 165/2001, non sempre tutte remunerate aggiuntivamente, per dirla tutta in barba all’art 36 Cost. tra l’altro, ma sia.
Il CCNL sul punto parla chiaro: una volta ISTITUITA (= cioè prevista formalmente ed anche pesata: quanto vale economicamente?) LA PO (dire il posto di PO sarebbe errato: non è un posto di DO ma una qualificazione particolare di un dato posto di DO), il Dirigente della struttura organizzativa (Servizio; Settore; etc.) fortunata procede così (v. da ultimo art 18 commi 1-3 del CCNL 16.11.2022) :
“1. Gli incarichi di EQ, previa determinazione di criteri generali da parte degli enti, sono conferiti dai dirigenti per un periodo massimo non superiore a 3 anni con atto scritto e motivato e possono essere rinnovati con le medesime formalità. 28
2. Per il conferimento degli incarichi in oggetto gli enti tengono conto - rispetto alle funzioni ed attività da svolgere - della natura e caratteristiche dei programmi da realizzare, dei requisiti culturali posseduti, delle attitudini e della capacità professionale ed esperienza acquisiti dal personale di cui all’art. 16 del presente CCNL.
3. Gli incarichi possono essere revocati prima della scadenza con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di valutazione negativa della performance individuale.”
Come si può agevolmente constatare il Dirigente, che ben dovrebbe conoscere CV e in c-o-n-c-r-e-t-o (= SUL CAMPO) le attitudini e la capacità professionale e l’esperienza acquisiti dal (((suo e non di altri Dirigenti operanti in altri Servizi!)) personale (((i dipendenti a lui assegnati col PEG !!!))), semplicemente conferisce - con atto formalmente privatistico (v. art. 5 Tupi) ma formalmente amministrativo (deve motivare !!!) - l’incarico di titolarità di PO “MOTIVANDO” (con atto scritto e motivato), non essendo egli un manager di Ditta privata ma di PA soggetta all’art. 97 Cost. ! L’incarico in esame di per sé è un legittimo ordina di servizio: chiaro ??? Bene.
Ne deriva innanzitutto la non necessità ai sensi del CCNL e neppure dell’art. 97 Cost. dell’AVVISO/INTERPELLO tanto in voga in molte PPAA, spesso uno PSEUDO AVVISO ma TANTO GRADITO alle OO.SS.: il Dirigente sa bene sempre ed ex ante a chi esattamente dare l’incarico tra i suo dipendenti (e magari in caso di più idonei può anche ipotizzare una certa sana rotazione e attuarla negli anni, tanto per far crescere tutti!), inutile negarlo, rientra nella sua natura umana, ma la mera discrezionalità dell’atto de quo è tuttavia esclusa dall’obbligo di motivazione imposto dal CONTRATTO NAZIONALE. In essa non può dichiarare falsità, avrebbe vita dura, sia il Dirigente sia la PO nominata.
Chi adotta AVVISI o INTERPELLI tuttavia non sbaglia, ma da essi al Dirigente non può derivare alcun vincolo, salvo che siano previsti in Regolamenti interni dell’Ente! Chi scrive allora è assolutamente per l’espulsione da qualunque REGOLAMENTO dell’Ente della previsione di AVVISI / INTERPELLI in esame; poi pur non essendo previsti nessuno vieta al Dirigente di farli, ovvio, agisce come ‘privato datore di lavoro’ ai sensi del Tupi.
In secondo luogo, essendo l’incarico de quo, sostanzialmente un vero e proprio ordine di servizio cui il dipendente non può sottrarsi da subito (non può essere rifiutato!), pena addirittura una sanzione disciplinare oppure, dopo averlo eseguito (mai dire ‘accettato’!) successivamente ad esso sottrarsi dando ‘.. le dimissioni’: bestemmia giuridica sentita diverse volte negli anni in bocca anche a soggetti….qualificati, messa anche per iscritto !!! Neppure un regolamento interno dell’Ente potrebbe prevederlo: sarebbe di fatto contra legem atteso che il CCNL ha forza di ‘legge’ tra le parti.
E’ chiaro che il Dirigente debba dare l’incarico de quo a suo dipendente che sa essere anche in grado di sopportare psicologicamente/fisicamente l’onere (es. più stress; più ore lavorate; etc.) derivante da tale posizione di maggiore responsabilità e che in qualche modo riceve di buon grado l’incarico comportante tali maggiori oneri, ovvio!
Bene allora l’ARAN quando così più diffusamente dello scrivente risponde (al netto del “Si ritiene” NO! E’ così per CCNL !!!) al seguente ingenuo quesito1:
“Il dipendente può rifiutare l’incarico di posizione organizzativa che l’ente abbia deciso di conferirgli ?
Si ritiene che, in generale, il dipendente al quale viene conferito un incarico di posizione organizzativa non possa rifiutare l’incarico stesso. Infatti, nel contesto generale della disciplina contenuta negli artt. 8 e ss. del CCNL del 31.3.99, la titolarità di posizione organizzativa costituisce il contenuto possibile ed eventuale, sempre e non necessario, dei profili collocati nella categoria D.
A tal fine è sufficiente richiamare l’art. 8, c. 2, del CCNL del 31.3.99 secondo il quale le posizioni organizzative “possono essere assegnate esclusivamente a dipendenti classificati nella categoria D, ....”.
Conseguente, con il conferimento dell’incarico di tali posizioni, non viene in considerazione l’esercizio di un potere negoziale, e quindi la sottoscrizione di un nuovo contratto di lavoro.
Si tratta, piuttosto, dell’esercizio di un potere del datore di lavoro di determinare unilateralmente l’oggetto del contratto di lavoro, in virtù del quale lo stesso può esigere dal lavoratore tutte le mansioni ascrivibili alla categoria di inquadramento, (ai sensi dell’art. 52, del D.Lgs. n.165/2001, dell’art. 3, del CCNL del 31.3.99 .
Ad analoghe conclusioni si può pervenire anche nel caso di enti privi non solo di posizioni dirigenziali ma anche di posizioni di lavoro collocati nella categoria D (quindi con dipendenti apicali collocati in categorie C o B).
Infatti, in tali casi, alla luce della previsione della L. n. 191, la titolarità della posizione organizzativa coincide con la responsabilità degli uffici e dei servizi formalmente individuati. Pertanto, anche in questa ipotesi viene in considerazione l’esercizio di un potere unilaterale del datore di lavoro pubblico in quanto nel momento stesso in cui il sindaco conferisce al personale inquadrato nella categoria C o B, la responsabilità degli uffici e dei servizi (sempre che si tratti di strutture apicali) finisce automaticamente con il coincidere con la titolarità della posizione organizzativa.
Pertanto, alla luce di quanto detto, poiché il conferimento delle posizioni organizzative rappresenta estrinsecazione del potere direttivo del datore di lavoro, sotto il profilo della specificazione delle mansioni esigibili, e poiché tali incarichi si inquadrano sicuramente, sulla base delle previsioni contrattuali, tra le mansioni proprie della categoria D, il lavoratore in presenza di un atto di incarico di posizione organizzativa non può rifiutarlo. Infatti, si tratterebbe di un inadempimento contrattuale in quanto il lavoratore è tenuto a rendere le prestazioni dovute sulla base della declaratoria delle mansioni della categoria e del profilo di appartenenza, secondo le indicazioni e le esigenza del datore di lavoro e non secondo le proprie autonome valutazioni.”.
Bene, quindi, molto bene il Regolamento tipo che l’Anci2 propone nell’Aprile 2019 quando sul punto tace non prevedendo cioè alcuna possibilità di rifiuto iniziale o recesso successivo del dipendente individuato dal Dirigente (v. ivi sub § 5. PROPOSTA DI REGOLAMENTO) anche se poi all’art. 3 istituzionalizza in modo incauto un AVVISO ESPLORATIVO i cui aspiranti finiscono per rappresentare la rosa legittima della platea che il Dirigente deve valutare e per di più pare esteso indistintamente oltre il recinto dei dipendenti del Dirigente procedente (chi scrive non condivide assolutamente per quanto sopra chiarito in punto di diritto !) :
Art. 3
Procedura per il conferimento degli incarichi e rotazione
1. Il conferimento degli incarichi di PO è preceduto da un avviso esplorativo finalizzato ad acquisire le candidature e i curricula dei dipendenti interessati, da pubblicare sul sito intranet dell’Ente per (…) giorni consecutivi.
Sempre restando in detto regolamento tipo Anci non risulta invece allineato né al CCNL (che parla solo di delega del “potere di firma” = DELEGA DI FIRMA !!!) e all’art. 17 comma 1 bis del Tupi che rappresenta allo stato l’unico caso in cui può accadere la delega parziale, temporanea ed eccezionale, delle funzioni dirigenziali (che non è delega di firma ma vera delega di funzioni, con tutte le annesse conseguenze per il delegato) l’ivi scritto art. 9 del seguente tenore ai commi 1 e 2:
Art. 9
Delega di funzioni dirigenziali
(negli Enti con figure dirigenziali)
1. Ai titolari di posizione organizzativa possono essere delegate funzioni dirigenziali.
2. La delega scritta deve essere definita nei suoi contenuti e prevedere l’eventuale
adozione di provvedimenti finali o di atti gestionali.
Insomma, diritto amministrativo alla mano, se la PO firma per delega di funzioni ai sensi di un Regolamento di questo è evidente che l’atto adottato è annullabile per violazione di legge in ordine alla competenza: quindi è viziato da incompetenza. Si ricorda invero sommessamente quanto recita non solo l’art. 97 della Cost. sulla competenza (riserva di legge!) ma anche l’art. 107 comma 4 del Tual sul sistema delle competenze dei Dirigenti presso gli EE.LL.: “4. Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all'art. 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative.”
Male invece, molto male, quanto avviene in casa INL (Ispettorato nazionale del Lavoro)3 che prevede all’art. 6 comma 10 nientemeno che la “rinuncia all’incarico” con un totale travisamento dell’istituto de quo:
Art. 6 - Durata, rinnovo, valutazione e revoca degli incarichi
(...)
10. Gli incarichi possono decadere prima della scadenza:
a) per intervenuti mutamenti organizzativi; (((conf. a CCNL)))