TUTELA GIURISDIZIONALE IN MATERIA DI ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO: DAL ‘NESSUN DORMA’ DEL CONSIGLIO DI STATO AL ‘C’E’ TEMPO 1 ANNO’ DEI TAR. SARA’ IL CASO CHE IL PARLAMENTO SI PRONUNCI CHIARENDO ? Seconda Puntata (fine)
LA QUESTIONE GENERALE DEL RITO SPECIALE APPLICABILE EX DLGS 104/2010 ALL’INERZIA (INADEMPIMENTO)...
TUTELA GIURISDIZIONALE IN MATERIA DI ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO: DAL ‘NESSUN DORMA’ DEL CONSIGLIO DI STATO AL ‘C’E’ TEMPO 1 ANNO’ DEI TAR. SARA’ IL CASO CHE IL PARLAMENTO SI PRONUNCI CHIARENDO ? Seconda Puntata (fine)
LA QUESTIONE GENERALE DEL RITO SPECIALE APPLICABILE EX DLGS 104/2010 ALL’INERZIA (INADEMPIMENTO) DELLA PA DINANZI AD UNA ISTANZA DI ACCESSO CIVICO.
17 Ottobre 2019
La recentissima sentenza n. 4418/2019 del Tar della Campania è una autentica sentenza ‘scolastica’ in materia di accesso civico g-e-n-e-r-a-l-i-z-z-a-t-o (quello ex art. 5 comma 2 D.Lgs. 33/2013, ricadente esattamente e solo sui “dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, u-l-t-e-r-i-o-r-i rispetto a quelli oggetto di pubblicazione” : ESATTO, solo quelli “u-l-t-e-r-i-o-r-i rispetto a quelli oggetto di pubblicazione” e non su tutto ciò che la PA detiene!!! Su questo aspetto però la sentenza non illumina) che deve essere letta, studiata e necessariamente esposta in due puntate.
La prima puntata è stata trattata in questa stessa Rubrica on line dall’articolo “TUTELA GIURISDIZIONALE IN MATERIA DI ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO: DAL ‘NESSUN DORMA’ DEL CONSIGLIO DI STATO AL ‘C’E’ TEMPO 1 ANNO’ DEI TAR. SARA’ IL CASO CHE IL PARLAMENTO SI PRONUNCI CHIARENDO ?” datato 08.10.2019 ove si trattato esattamente della/e:
a) caratteristiche generali e fondamenti dell’accesso civico generalizzato secondo gli illuminanti passaggi illustrativo-motivazionali preventivi del TAR campano determinanti anche un certo tenore del ricorso quanto alle norme violate dalla condotta della PA;
b) esatta qualificazione sostanziale e poi sotto il profilo processuale (quale rito si applica tra quelli cd. speciali ex artt. 116 e 117 D.Lgs. 104/2010?) amministrativo dell’inerzia della PA che in questo caso rispondendo solo parzialmente a quanto è stato chiesto di fatto su parte dell’istanza di accesso tace, non provvede: letteralmente il ricorso era per “l’annullamento del silenzio mantenuto sull’istanza..”
§ 01 – LA QUESTIONE GENERALE DEL RITO SPECIALE APPLICABILE EX DLGS 104/2010 ALL’INERZIA (INADEMPIMENTO) DELLA PA DINANZI AD UNA ISTANZA DI ACCESSO CIVICO.
Con questa Seconda Puntata si fuga al § 01 un dubbio in punto di diritto avanzato dallo scrivente nella Prima Puntata e al § 02 sviluppa un passaggio sul MERITO cui il TAR Campania perviene dopo aver risolto la questione sub lett. b), a giudizio dello scrivente in modo solo apparentemente non condivisibile (il dubbio lo si è avanzato nella Prima Puntata) ponendosi apparentemente contrasto sia con la lettera dell’art. 116 del D.Lgs. 104/2016 e sicuramente con la Gr. del Consiglio di Stato! Ma come stanno le cose esattamente?
Passiamo al dubbio sollevato in sede di Prima Puntata: in essa si è detto come lo ha risoto il TAR Campania nella sentenza in esame, ma ...è tutto chiaro?Perchè il CdS sostiene l’opposto?
Allora: a fronte del silenzio-inerzia o silenzio-inadempimento della PA dinanzi ad una istanza di accesso avanzata da chiunque ex art 5 D.Lgs. 33/2013 asserendo il NB: non interesse legittimo ma ...) “diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione” quale rito speciale si applica, ai sensi di legge , dinanzi al TAR cui spetta in tale caso la giurisdizione esclusiva (perché di “diritto” soggettivo trattasi!!!) ex art. 133 [comma 1 lett. a) n. 3) o n. 6)] del D.Lgs. 104/2010? Quello dell’art. 116 o quello dell’art. 117? Cosa suggerisce il buon senso preso atto della diversa Gr tra TAR e CDS?
Oggettivamente (=letteralmente!) il DLgs 33/2013 all’art. 5 e l’ANAC poi in via amministrativo-interpretativa non prospettano/ravvisano assolutamente alcun silenzio diniego o rigetto nel caso in cui la PA dinanzi ad una istanza di accesso civico generalizzato (ma anche semplice: la disciplina è unitaria!!!) resti s-i-l-e-n-t-e, cioè i-n-e-r-t-e: ovvero il silenzio-“inerzia” di cui all’intestazione del Titolo III del D.Lgs. 104/2016 (cpa: codice processo amministrativo) “Tutela contro l'inerzia della pubblica amministrazione” il cui art. 117 co. 1 recita “1. Il ricorso avverso il s-i-l-e-n-z-i-o e' proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all'amministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine di cui all'articolo 31, comma 2.” Art. 31 che così recita ai commi 1 e 2 “1. Decorsi (((inutilmente=senza che la PA si pronunci sull’istanza))) i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse puo' chiedere (((proporre azione: recte presentare RICORSO per ottenere una sentenza che accerti….))) l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere. [= AZIONE DI MERO ACCERAMENTO! Non demolitoria come il ricorso di ANNULLAMENTO] 2. L'azione puo' essere proposta fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E' fatta salva la riproponibilita' dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.”). Insomma, l’art. 117 del cpa testè letto pare fotografare il caso di cui alla sentenza in esame IN MATERIA DI ACCESSO CIVICO G-E-N-E-R-A-L-I-Z-Z-A-T-O.
Ora, a ben leggere, invece, l’art. 116 della cpa comma 1 nello stabilire che “il ricorso e' proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio,..” si riferisce
- sia al “silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi” ovvero ex L. 241/1990 ovvero silenzio significativo = silenzio rigetto sicuramente (v. ivi art. 25 co. 4 “Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta.”)
- sia al prosieguo del comma 1 si riferisce sì agli accessi ex D.Lgs. 33/2013 ma esattamente (solo) per la “tutela del diritto di accesso civico connessa all'inadempimento degli obblighi di trasparenza” e:
1) il tenore letterale dell’art. 116 (“inadempimento degli obblighi di trasparenza”) pare riferirsi: a) al solo ACCESSO CIVICO DI TIPO GENERALIZZATO ovverosia quello ricadente su mancate ostensioni che la legge (o il PTPCT) impone alla PA; oppure pare riferirsi b) ai soli casi in cui la PA emette un provvedimento espresso erroneo in quanto lesivo del diritto di accesso, sia quello semplice che quello generalizzato; quid iuris?
2) sicuramente l’art. 116 non parla di inerzia ovvero del silenzio-inadempimento.
Una cosa è certa l’art. 5 del D.Lgs. 33/2013 limitandosi a prevedere al comma 7 anche il caso della “…. mancata risposta” non qualifica mai tale evento quale silenzio rigetto/diniego, invero e più analiticamente:
a) all’art. 5 comma 6 il D.Lgs. 33/2013 impone alla PA di concludere il procedimento amministrativo generato dal deposito/ricezione dell’istanza di accesso solo e sempre “con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni”;
b) sempre all’art. 5 ma al comma 7 il D.Lgs. 33/2013 prevede che la PA (l’Ufficio competente) possa (eventualità) incorrere nella “mancata risposta entro il termine indicato al comma 6”, cioè resti inerte, donde la possibilità (non il dovere!) di promuove alternativamente:
- o (v. comma 7) il procedimento di “riesame” al RPCT: l’ANAC con Circolare 1/2019 ivi al § 7 invocando - nel silenzio del comma 7 - il DPR 1199/1971 art 2 dice ENTRO 30 giorni dalla “decisione di prima istanza” e chi scrive aggiunge o dal decorso del termine per provvedere in caso di inerzia, visto il tenore dell’incipit del comma 7 quanto a tipologie possibili di comportamenti della PA !
- o (v. comma 8) il procedimento di “riesame” al DIFENSORE CIVICO: l’ANAC con Circolare 1/2019 ivi al § 7 pare invocare - non rilevando anche silenzio del comma 8 – e l’alternatività del rimedio in esame lo impone, il DPR 1199/1971 art. 2 afferma “ENTRO IL TERMINE DI 30 giorni” dalla “decisione di prima istanza” e chi scrive aggiunge o dal decorso del termine per provvedere in caso di inerzia, visto il tenore dell’incipit del comma 7 quanto a tipologie possibili di comportamenti della PA!
- Sia per il caso sub n. 1 sia per il caso sub n. 2, i commi 7 e 8 nella loro parte finale consentono l’impugnativa dinanzi al TAR ex art. 116 lpa (D.Lgs. 104/2016) = cioè entro 30 gg. dalla “conoscenza della determinazione impugnata”, rispettivamente “della decisione (((espressa))) dell’amministrazione ….. o quella del RPCT” (per il comma 7) e “esito della sua istanza al difensore civico” (per il comma 8): NON V’E’ DUBBIO CHE I COMMI 7 ED 8 NELLA LORO PARTE FINALE SI RIFERISCONO A PROVVEDIMENTI E-S-P-R-E-S-S-I, anche se è vero che l’art. 116 lpa al comma 1 parla di silenzio ma come chiarito sopra non di qualunque silenzio ma solo di quello sulle istanze di accesso ex L. 241/1990!!!
Ciò rilevato, devesi affermare come il TAR campano con la sentenza in esame in esame, pur se non evidenziando e chiarendo la portata dell’art. 116 co. 1 cpa come sopra evidenziato, correttamente afferma:
“ In punto di diritto va, preliminarmente, chiarito che,
a differenza dell’art. 25, comma 4, della l. 241/1990 (che prevede una ipotesi di silenzio significativo, di segno negativo, in caso di silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accesso ai documenti),
la disciplina in tema di accesso civico g-e-n-e-r-a-l-i-z-z-a-to, di cui all’art. 5, co. 6, del d. lgs. 33/2013, non prevede l’ipotesi del silenzio-rigetto: a fronte di una istanza di accesso civico (((generalizzato: ma attenzione i commi 2 e ss. dell’art. 5 cit. valgono anche per l’accesso civico semplice))), quindi, se l’amministrazione non risponde nel termine assegnato, anche nell’ipotesi di riesame, non si concretizza una ipotesi di silenzio significativo. La norma, infatti, non fa alcun riferimento all’inerzia (((cioè …qualificandola: invero un riferimento all’inerzia c’è eccome …al comma 7 che recita “mancata risposta entro il termine indicato al comma 6””))) dell’amministrazione avendo previsto solo un obbligo per la stessa di adottare, a fronte dell’istanza di accesso civico, un provvedimento espresso. (((sicché se non lo adotta...c’è mero inadempimento!!! OK, ma come la mettiamo con il tenore dell’art. 116 comma 1 D.Lgs. 104/2010??? Il TAR avrebbe dovuto chiarire – per fugare ogni dubbio !!! - che tale previsione del cpa nella parte riferita alla “tutela del diritto di accesso civico connessa all'inadempimento degli obblighi di trasparenza” si riferisce al diverso caso dell’ACCESSO CIVICO SEMPLICE o dell’ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO cui la PA risponde pikke espressamente: ma ciò il TAR non lo fa/dice espressamente, ma così esattamente ragiona ed infatto così prosegue,,,)))
(…)
Coerentemente con quanto sopra chiarito, per quanto concerne più propriamente la tutela giurisdizionale, l’art. 5, co. 7, del d. lgs. 33/2013 prevede che avverso «la decisione dell’amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, avverso quella del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, il richiedente può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell’articolo 116 del Codice del processo amministrativo» e cioè secondo il rito dell’accesso. (((ipotesi in cui UNA DECISIONE ESPRESSA C’E’ !!!)))
Come è evidente, la norma, non disciplinando l’ipotesi in cui l’amministrazione ovvero il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (compulsato in sede di riesame rispetto alla precedente decisione della amministrazione o a fronte di precedente silenzio serbato dall’ufficio competente) non si pronunciano ((( ))) sull’istanza di accesso, impone di qualificare tale inerzia come silenzio non significativo e cioè come silenzio-inadempimento (silenzio-rifiuto) (cfr., in senso adesivo, TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 5901/2017 e 4913/2018, TAR Lazio, Roma n. 9076/2017 e 1458/2019).
Nel termine “decisione”, infatti, da considerare impugnabile davanti al giudice amministrativo non può ritenersi inclusa anche l’ipotesi di “inerzia” proprio perché il d.lgs. 33/2013 non la qualifica come ipotesi di silenzio-significativo.”
CIO’ PREMESSO...NE DISCENDE CHE
“Ciò porta ad affermare che in caso di s-i-l-e-n-z-i-o (((INERZIA della PA))) il rito che deve attivarsi è quello di cui all’art. 117 c.p.a. riferito all’inerzia dell’amministrazione e non quello dell’art. 116 c.p.a. in materia di silenzio su istanza di accesso ai documenti. La scelta per il rito ex art. 117 c.p.a. risolve il problema del termine per proporre ricorso in caso di silenzio, che l’opzione per l’art. 116 c.p.a. inevitabilmente porrebbe.”
(….)
Stante, al contrario della disciplina sull’accesso ai documenti, l’impossibilità che si formi (((ope legis))) un rigetto per silentium, il rito da intentare in caso di inerzia dell’amministrazione è quello di cui all’art. 117 c.p.a., nei termini processuali previsti e con la possibilità (((ANCHE))) di chiedere un accertamento sulla fondatezza della pretesa (art. 31, comma 3 del c.p.a.).
Ciò consente, peraltro, di scongiurare pronunce di tardività o di inammissibilità del ricorso, ove si ritenga applicabile l’art. 116 c.p.a., in mancanza di una espressa previsione processuale in tal senso, in ipotesi “eccessivamente” penalizzanti per l’istante.”
Tuttavia tale conclusione assolutamente non è in linea con quanto afferma il Consiglio di Stato che pure il TAR campano pilatescamente ricorda ai lettori e chi scrive nel dubbio suggerisce di seguire ai «social watchdogs», sino a che il Parlamento non chiarisce: è giunta l’ora !
Invero: “Il Collegio (((TAR Campania))), ritiene, quindi sul punto di dissentire da recente decisione del Supremo Consesso della giustizia amministrativa secondo cui «in ossequio alla consolidata interpretazione della disciplina sull’accesso documentale, plasticamente applicabile al nuovo istituto dell’accesso civico generalizzato, la tutela da parte dell’aspirante accedente nei confronti
del silenzio rifiuto,
del provvedimento espresso di diniego, totale o parziale
e del provvedimento con cui si dispone il differimento,
formatisi o resi dall’amministrazione su una istanza ostensiva, deve essere esercitata entro e non oltre il termine decadenziale di trenta giorni (ai sensi dell’art. 116, comma 1, c.p.a.), decorrente allo spirare del termine procedimentale di trenta giorni (previsto dall’art. 25, quarto comma, l. 241/1990 per l’accesso documentale e, per l’accesso civico, dall’art. 5, comma 6, d.lgs. 33/2013),
sicché la proposizione della domanda giudiziale oltre il termine decadenziale di impugnazione del diniego di accesso civico generalizzato (tenendo conto della impostazione interpretativa riferita all’accesso documentale, cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 18 aprile 2006 n. 6 e 20 aprile 2006 n. 7, perfettamente applicabile anche alla simmetrica disciplina processuale riferita dal legislatore all’accesso civico generalizzato nella comune applicazione dell’art. 116 c.p.a.):
1) rende irricevibile il ricorso tardivamente proposto dinanzi al giudice amministrativo (ovvero nelle sedi giustiziali indicate nell’art. 5, commi 8 e 9,d.lgs. 33/2013);
2) rende inammissibile la (ri)proposizione di una domanda di accesso (civico generalizzato) dello stesso tenore di quella fatta oggetto del silenzio diniego, del provvedimento espresso di diniego parziale o totale ovvero del provvedimento di differimento non tempestivamente impugnati» (così Cons. Stato, sez. VI, n. 2737/2019; (((MA))) cfr., in senso contrario, TAR Lazio Roma, sez. I, 9076/2017, giurisprudenza condivisa dal Collegio).”
Chi scrive ritiene decisamente più fondata la posizion del Tar Campania anche perché mai l’art. 5 del D.Lgs. 33/2013 parla di silenzio della PA qualificandolo come rifiuto: come fa il CdS a sostenere la tesi suddetta ??? Le due distinte tipologie di condotta possibili della PA dinanzi ad una istanza di accesso civico semplice o generalizzato, esattamente SILENZIO INERZIA = INADEMPIMENTO e VIOLAZIONE DEGLI OBBLIGHI DI TRASPARENZA A MEZZO ATTO DI DINIEGO TOTALE O PARZIALE ILLEGITTIMO sono plasticamente riconducibili:
- la prima alla giurisdizione esclusiva del TAR ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. a) n. 3) del cpa ed in tal caso ai fini impugnatori vale il termine lungo ovvero “fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. ” dell’art. 31 co. 2 ed il RITO SPECIALE ex art. 117 sempre cpa;
- la seconda alla alla giurisdizione sempre esclusiva del TAR ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. a) n. 6) del cpa ed in tal caso ai fini impugnatori vale il termine brevissimo di cui al RITO SPECIALE ex art. 116 sempre cpa ovvero 30 giorni (brevissimo perché diverso e peggiorativo per il ricorrente) rispetto agli ordinari 60 giorni di cui all’art. 29;
Ma attenzione in Italia (ancora) contro le sentenze del Consiglio di Stato non è ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge! Allora nel dubbio dinanzi ad un silenzio inadempimento della PA sia su accesso civico semplice che generalizzato meglio seguire l’art. 116 del cpa e non il 117 quanto al termine per impugnare (quindi 30 giorni!!!) anche perché nella questione s’è inserita recentemente anche l’ANAC ‘legiferando’ a suo modo (soft law italiano): invero, l’ANAC, accortasi che il comma 7 dell’art. 5 D.Lgs. 33/2013 (alla pari del comma 8) è privo di un termine per proporre istanza di riesame al RPCT (ovvero alternativamente al comma 8 al Difensore civico) con la (NB) Circolare n. 1/2019 (recante “Oggetto: Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)”) al § 7 scrive:
“7. Il termine per proporre l’istanza di riesame
Il decreto trasparenza non individua un termine entro il quale proporre la domanda di riesame. Tuttavia, ritenere che tale domanda sia proponibile senza termine darebbe luogo a problemi applicativi, legati al protrarsi nel tempo della situazione di incertezza circa l’effettiva conclusione della vicenda amministrativa relativa alla ostensibilità dei dati e/o dei documenti richiesti.
In particolare, l’assenza di un termine per l’attivazione del procedimento di riesame è suscettibile di determinare un sostanziale aggiramento del termine di decadenza (30 giorni) previsto per impugnare la decisione dell’amministrazione davanti al giudice o al difensore civico. Una domanda di riesame avanzata a distanza di mesi o anni dalla decisione di prima istanza, infatti, consentirebbe, tramite l’impugnazione del provvedimento del RPCT, di attivare il rimedio giurisdizionale (o il rimedio amministrativo, rappresentato dal ricorso al difensore civico) in un tempo anche molto lontano dalla prima decisione. La finalità del termine di decadenza – permettere, per ragioni di certezza giuridica, il consolidarsi degli effetti dell’atto non tempestivamente impugnato – sarebbe, così, vanificata.
Per prevenire questo esito, appare ragionevole ritenere che il procedimento di riesame debba essere attivato entro il termine di 30 giorni dalla decisione di prima istanza, corrispondente al termine di decadenza previsto per la proposizione dei summenzionati rimedi (ricorso al giudice e al difensore civico). Tale termine, pur non espressamente previsto dall’art. 5, c. 7, del decreto trasparenza, è disciplinato in via generale dalla disciplina generale dei ricorsi amministrativi, al quale l’istituto del riesame è riconducibile. In particolare, ai sensi dell’art. 2, c. 1, del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, il ricorso amministrativo in unica istanza all’organo sovraordinato contro un atto amministrativo non definitivo “deve essere proposto nel termine di trenta giorni dalla data della notificazione o della comunicazione in via amministrativa dell’atto impugnato e da quando l’interessato ne abbia avuto piena conoscenza”. Decorso tale termine, il RPCT può dichiarare irricevibile l’istanza, fatti salvi i casi in cui la tardività appaia incolpevole o comunque giustificata alla luce delle specifiche motivazioni addotte dall’istante.”
Quindi, in materia, dinanzi al silenzio (non significativo ex lege) della PA c’è poco da fare i giuristi quanto alla “ricostruzione teorica del quadro processuale applicabile”: non c’è da perdere tempo e proporre ricorso al TAR entro 30gg.! Certo è che poi per il TAR adito, nei termini brevi, a fronte di un ricorso sicuramente ricevibile si pone una questione ulteriore che il caso e la sentenza in esame impone al TAR adito di esaminare: quella, nel caso in cui trattasi nella sotanza di ricorso avverso un silenzio-inadempimento dell’applicabilità del comma 3 dell’art. 31 del cpa che così recita ai primi 2 commi:
“1. Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse puo' chiedere (((CHE IL TAR EMETTA SENTENZA ACCERTATIVA dell’...))) l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere. 2. L'azione puo' essere proposta fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E' fatta salva la riproponibilita' dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.”
§ 02 – LA SUB-QUESTIONE DEL SINDACATO DEL TAR ANCHE NEL “MERITO” (ESAME DEL DIRITTO E BILANCIAMENTO DEI DIRITTI EX ARTT. 5 E 5BIS DLGS. 33/2013) NELLA SOLA IPOTESI DEL RITO SPECIALE EX ART. 117 DLGS 104/2010.
Per rispondere a questa sub- questione che comporta l’applicazione al caso di specie, secondo il TAR Campania, dellart. 117 comma 1 del D.Lgs. 104/2010, giacché rinvia esattamente...