IL CONTRATTO A TERMINE NELLE SOCIETA' PUBBLICHE:L’ISTITUTO DELLA CONVERSIONE A TEMPO INDETERMINATO O LA STABILIZZAZIONE PREVISTA DALL’ARTICOLO 20 del D.Lgs 75/2017 ?

La giurisprudenza, in passato, ha ritenuto alternativamente possibile applicare alle società a partecipazione pubblica l’istituto della conversione del contratto a termine illegittimo nel contratto a tempo indeterminato, previsto dall’articolo 5 del D.Lgs. 368/2001 o al contrario il semplice risarcimento del danno, ritenendo la società a partecipazione pubblica , nel primo caso un soggetto di diritto privato e nel secondo caso un soggetto giuridico a cui , in virtù del controllo pubblico, dovessero estendersi le norme applicate all'ente pubblico controllante. Con il D. Lgs.175/2016 (TUSP), che prevede espressamente che le società a partecipazione pubblica siano assoggettate alla normativa del codice civile e alle norme generali di diritto privato per quanto non disciplinato dal decreto stesso ( articolo 1 comma 4) si ritiene coerente con l'interpretazione del dato normativo applicare l'istituto della conversione piuttosto che la stabilizzazione prevista dall'articolo 20 del D. Lgs.75/2017 espressamente per le sole pubbliche amministrazioni.

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Con riguarda al divieto di trasformazione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato, previsto per le amministrazioni pubbliche, nell'articolo 36 comma 5¹ del D.Lgs 165/2001, si sono formati due orientamenti sulla sua estensibilità anche alle società a totale o prevalente capitale pubblico.

Il primo orientamento, partendo dall'interpretazione dell'articolo 18 comma 2 bis del dl 112/2008 (convertito nella l 133/2008), prevedeva che nelle società pubbliche vigesse lo stesso divieto di trasformazione del contratto da tempo determinato a tempo indeterminato previsto per le amministrazioni pubbliche.

In passato l'articolo 18 comma 2 bis del dl 112/2008 (convertito nella l 133/2008) prevedeva, infatti, che “l'ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto anche conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalità' di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera”.

La Corte dei Conti Lazio nella deliberazione n.143 del 2013 /PAR faceva discendere dall'interpretazione della norma le seguenti considerazioni per le società pubbliche ,ritenendo di estendere lo stesso trattamento normativo previsto per l'amministrazione controllante alle società a partecipazione pubblica :

-“ l'art. 36, co.2, d.lgs. 165/2001, consente l'utilizzo del contratto a termine solo per esigenze “temporanee” ed “eccezionali” (presupposti che coesistono con il divieto di reiterare sine termine il contratto) a differenza della disciplina privatistica, dove l'apposizione di un termine è connessa a motivazioni generiche.

-Inoltre, anche al lavoro flessibile pubblico si applicano le disposizioni dell'art.35 d.lgs. 165/2001, per cui è obbligatorio stipulare il contratto a termine nel rispetto inderogabile delle procedure di reclutamento (concorsuali e/o selettive) tipiche del lavoro pubblico, a differenza dell'assunzione diretta e nominativa dei lavoratori, vigente nell'ambito privatistico.

-Infine, nel rapporto di lavoro pubblico non si applica la “conversione del contratto a termine illegittimo” in contratto a tempo indeterminato, che è previsto nel rapporto privatistico dall'art.5 del d.lgs. 368/2001; è, infatti, esclusa la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato riconoscendo, quale unica conseguenza, il diritto del lavoratore al risarcimento del danno.”

La Corte dei Conti Puglia nella deliberazione n. 1 del 2015 affermava analogamente che “il riferimento normativo, contenuto nel citato comma 2 bis dell’art. 18, al contenimento delle assunzioni di personale assume carattere generale e quindi non può non ricomprendere anche le assunzioni a tempo determinato; ne consegue, ad avviso della Sezione, che le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo devono garantire il contenimento anche di tali forme di assunzione Quindi, nella fattispecie in esame, non sussiste la possibilità per una Società a partecipazione pubblica totale o di controllo di ricorrere alla somministrazione di lavoro anche oltre i limiti temporali di 36 mesi, previsti dal Dlgs. n. 368/01 rilevato che tale possibilità, oltre a risultare in contrasto con il principio di riduzione dei costi di personale, non appare consentita dall’ordinamento neppure nel Settore privato ove, qualora dovesse verificarsi il superamento del predetto limite temporale, il rapporto di lavoro deve considerarsi a tempo indeterminato.”

Il secondo orientamento prevedeva , invece , che il rapporto di lavoro presso le società a totale o prevalente a capitale pubblico fosse comunque di tipo privato e quindi per forza di cosa si dovesse arrivare a conclusioni diametralmente opposte in materia di trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato. La Corte di Cassazione nella sentenza del 18 ottobre 2013, n.23702– sezione lavoro, afferma , infatti,che nella società pubblica il rapporto di lavoro intercorre tra due soggetti privati ed è, pertanto,contrario ai principi dell'ordinamento dell'Unione europea e non trova conferma nella legislazione nazionale il fatto che la società pubblica sia sottratta alle norme di diritto privato.La Cassazione citava la direttiva europea 28 giugno 1990 n.70 e l'allegato accordo del 18 marzo 1999 sostenendo che i contratti a tempo indeterminato sono e continueranno ad essere la forma generale di rapporto di lavoro. L'organizzazione di un lavoro pubblico secondo un modello privatistico non solleva l'ente organizzatore dai vincoli di finanza pubblica ma non lo sottrae neppure, salva espressa eccezione, alla normativa civilistica propria del modello. La suddetta Corte afferma,altresì, che per quanto concerne i rapporti di lavoro, è certo che l'impiego di capitale pubblico...