La fondazione può ancora considerarsi uno strumento di gestione dei servizi dell'ente locale anche dopo la recente sentenza della Corte di Cassazione SS.UU. n. 2584/2018
Sintesi
Si ritiene che la fondazione atipica, quale la fondazione di partecipazione, può essere...
La fondazione può ancora considerarsi uno strumento di gestione dei servizi dell'ente locale anche dopo la recente sentenza della Corte di Cassazione SS.UU. n. 2584/2018
08 Marzo 2018
Sintesi
Si ritiene che la fondazione atipica, quale la fondazione di partecipazione, può essere utilizzata quale organismo di diritto pubblico per la gestione di funzioni pubbliche o comunque per lo svolgimento di attività di interesse locale, mediante una specifica convenzione che preveda “l’erogazione di contributi finalizzati ad incrementare il patrimonio <omissis>, contribuendo così al raggiungimento dello scopo della fondazione in relazione ai bisogni della comunità locale” (Corte Conti Piemonte Delibera n. 201/2017/SRCPIE/PAR) e conseguentemente non si può escludere a priori neanche la configurazione di un danno erariale.
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Preliminarmente è opportuno distinguere fra la fondazione tipizzata dal codice civile (1) e le forme di fondazione atipiche (2).
(1)La forma tipizzata di fondazione , disciplinata dalle disposizioni del libro I, titolo II del codice civile , presenta limiti rispetto ad un suo utilizzo da parte dell’ente locale per l’esercizio di attività culturali o di servizi pubblici privi di rilevanza economica, poiché i soggetti fondatori verrebbero automaticamente esclusi da ogni partecipazione all’attività gestionale ed operativa della Fondazione dopo la sua costituzione.
Secondo la giurisprudenza nella fondazione tipizzata nel codice civile, non può esistere un organo riconducibile all’assemblea dei soci fondatori, competente ad adottare i principali atti di indirizzo finanziario e di governance della fondazione (Cons. di Stato, n. 2898/1995 e Cass., n. 2622/1964), perché altrimenti si tratterebbe di contratto di associazione e non di fondazione.
(2)La Dottrina, inoltre,ha considerato ammissibili varie forme di «fondazione atipica», che si caratterizzano per la combinazione di elementi organizzatori e di governance propri delle associazioni a base personalistica, con altri riconducibili alle fondazioni tipizzate (come gli atti di dotazione del patrimonio e le finalità di pubblica utilità statuariamente poste).
Fra le fondazioni atipiche quella prevalente è la fondazione di partecipazione caratterizzata per la contemporanea presenza di enti pubblici e privati, e la presenza accanto ai tradizionali organi della fondazione di un organo assembleare tipico della associazione che garantisce quindi all’ente una vera e propria gestione. E ` un istituto senza scopo di lucro al quale si può` aderire apportando denaro,beni materiali o immateriali, professionalità` o servizi. Questa forma di gestione può` essere applicata in vari campi: cultura, sanità`, ricerca scientifica, assistenza, ambiente ecc.
I principali elementi caratterizzanti la fondazione di partecipazione sono:
- assenza di scopo di lucro: scopo di interesse generale e comunque di utilità` sociale;
- possibile presenza di enti pubblici territoriali (regione, provincia, comune) sia in veste di fondatori sia mediante propri rappresentanti nell’organo di indirizzo e gestione e nell’organo di sorveglianza:
- patrimonio a struttura aperta, ossia l’atto costitutivo e` un contratto plurilaterale con comunione di scopo che può` ricevere adesione di altre parti oltre a quelle originarie;
- possibilità’ di adesioni successive all’atto costitutivo in qualità` di partecipanti e partecipanti istituzionali;
- costituzione, in capo ai soci fondatori e ad eventuali soci partecipanti, successivamente ammessi, di specifici poteri di indirizzo e di nomina diretta dei componenti dell’organo gestorio e/o di quello di controllo, sebbene i soci non potranno mai esercitare, in proprio, poteri di amministrazione della fondazione.
La fondazione di partecipazione garantisce una continuita` sotto due aspetti:
-aspetto gestionale: essendo ente autonomo, ma non svincolato dai soggetti che lo costituiscono, vive di vita propria indipendentemente dagli eventi, anche di natura politica, che possono «colpire» i fondatori;
-aspetto sostanziale: l’interesse perseguito e`, per definizione, di pubblica utilita` senza sfumature lucrative, al pari di quello perseguito istituzionalmente dalle strutture di origine.
Già in passato si riteneva che la fondazione disciplinata dal codice civile non potesse essere un organismo di gestione di servizi comunali. La Corte dei Conti Lombardia (30/7/2012 n. 350/PAR) affermava “A tacere, infatti, che nella struttura fondazionale, connotata come noto dal carattere prettamente patrimoniale, la circostanza della partecipazione pubblica totalitaria risulterebbe di difficile individuazione, in quanto a seguito dell’atto di fondazione il patrimonio del conferente assume soggettività distinta; nella fattispecie scrutinata non sembrano sussistere quantomeno i requisiti attinenti al controllo analogo, se si considera che dalla prospettazione del comune istante non è dato desumere alcun elemento che possa assimilare il regime del controllo sulla fondazione a quello proprio degli organi del comune. E’ evidente, al riguardo, che né il mero potere di nomina né la devoluzione del patrimonio surrogano i requisiti anzi descritti, e per contro rafforzano l’apparenza di dualità soggettiva tra comune e Fondazione. “
Non sono mancate, però, altre pronunce della Corte dei Conti ( Cfr. Corte dei Conti - sez. regionale di controllo per la Sardegna 10/4/2014 n.19/PAR;Corte Conti Lazio Deliberazione n. 151/PAR del 24 luglio 2013) che hanno ritenuto di far rientrare le fondazioni cosiddette atipiche nel genus delle partecipazioni e come tali assoggettabili anche agli stessi vincoli pubblicistici delle società pubbliche.
Anche recentemente la Corte dei Conti Lombardia con il parere n. 70/2017/PAR, si espressa sulla possibilità per un ente locale di costituire una fondazione destinata ad esercitare una o più funzioni fondamentali dell'ente medesimo. Afferma la Corte che “quando la fondazione è istituita da un ente locale non può essere escluso a priori che la stessa possa essere qualificata come “organismo di diritto pubblico” e che, quindi, in presenza dei presupposti previsti dal diritto nazionale, di derivazione comunitaria, possa soggiacere all’applicazione della disciplina dettata in tema di appalti pubblici.(…)".La Corte precisa che “(…) “sotto il profilo dei vincoli di finanza pubblica”, allo stato, «non sono ravvisabili ostacoli alla partecipazione degli enti locali in società o in fondazioni, sia essa il frutto della trasformazione di preesistenti organismi, anche associativi, sia la conseguenza della costituzione ex novo di tali soggetti giuridici. Pur in assenza di un divieto di legge,l'autonomia negoziale dell'ente locale fondatore deve essere rispettosa sia delle regole civilistiche sia delle regole che conformano l’agire della pubblica amministrazione (ossia, il principio di legalità e il principio del buon andamento che trova declinazione nelle...