Societa' in house e societa' miste e il codice dei contratti (d.lgs 50/2016)
I rinvi al codice dei contratti da parte del TUSP negli articoli 17 comma 6 e 16 comma 7 sono a...
Societa' in house e societa' miste e il codice dei contratti (d.lgs 50/2016)
04 Aprile 2018
I rinvi al codice dei contratti da parte del TUSP negli articoli 17 comma 6 e 16 comma 7 sono a salvaguardia del principio di trasparenza e di concorrenza nell'utilizzo di risorse pubbliche e a tutela del mercato.La società mista costituita per realizzare lavori o opere non destinati ad essere collocati sul mercato dovrà applicare il codice dei contratti se non avrà scelto il socio privato con la gara a doppio oggetto (procedura che consente la tutela del mercato), parimenti la società in house se non esegue direttamente i lavori , ma si rivolge all'esterno dovrà applicare il codice dei contratti a tutela della concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori.
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Per le società miste ( a capitale pubblico provato ) l'articolo 17 del Tusp comma 6 prevede “Alle società di cui al presente articolo che non siano organismi di diritto pubblico, costituite per la realizzazione di lavori o opere o per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, per la realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite non si applicano le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, se ricorrono le seguenti condizioni:
a) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;
b) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita;
c) la società provvede in via diretta alla realizzazione dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo”
Analogamente la predetta disposizione viene ripresa anche dal Codice dei contratti (D.Lgs.50/2016),che all'articolo 1 comma 3 secondo periodo recita “Alle società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, si applica la disciplina prevista dai Testi unici sui servizi pubblici locali di interesse economico generale e in materia di società a partecipazione pubblica”.
La suddetta norma esclude,pertanto,le società pubbliche sopracitate dall'applicazione diretta del Codice dei Contratti.
Le società prese in considerazione dal suddetto articolo 17 del TUSP sono le società a partecipazione mista pubblico-privata,che non siano organismi di diritto pubblico, costituite per realizzare lavori, opere e servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato concorrenziale.
Per le suddette società non si applicano le disposizioni del D.Lgs.n.50/2016 se:1) il socio è stato scelto con gara 2) il privato ha i requisiti del D.Lgs n.50/2016 relativamente all'attività per cui è stata costituita la società;3)la società realizza direttamente l'opera o il servizio per più del 70% del relativo importo.
La Corte dei Conti Umbra ( Del. PAR 93/2017 ), che ha esaminato nel suo parere il campo applicativo della norma, preliminarmente prende in considerazione il requisito di carattere generale consistente nel fatto che la società non deve essere un organismo di diritto pubblico1 per poi passare all'esame dei tre requisiti previsti dal suddetto articolo 17 :
1) Il primo requisito riguarda la scelta del socio privato. Trattandosi, infatti, di società mista e quindi a capitale pubblico e privato, il socio privato dovrà essere individuato con le procedure ad evidenza pubblica, come recita l'articolo 17 comma 1 recita “Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata, la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista”
Per poter affidare ad una società mista la gestione di un servizio o la realizzazione di un'opera è necessario che venga espletata un'unica gara per la scelta del socio e per l'individuazione della determinata opera da realizzare o servizio da svolgere, circoscritti sia temporalmente che nell'oggetto. L'oggetto predeterminato e non generico sta alla base del sistema, poiché altrimenti sarebbe agevole l'aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza.
Con la scelta del socio privato mediante le procedure ad evidenza pubblica si tutela il mercato poiché viene tutelata la concorrenza e la parità di trattamento fra gli operatori che devono comunque possedere i requisiti di qualificazione generale e speciale per il tipo di lavoro ,opera o servizio da svolgere e al contempo si tutela l'interesse dell'ente pubblico ad ottenere il vantaggio economico che scaturisce dalla competizione fra più operatori.
2) Il secondo requisito riguarda i requisiti di qualificazione per svolgere il determinato lavoro /opera o servizio affidato. Con riferimento ai requisiti di qualificazione di cui al Codice dei contratti si...