Circolare n. 1 del 2019 - Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA) PAefficace.it

Circolare n. 1 del 2019 - Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)

04 Luglio 2019

CIRCOLARE N. 1/2019 Alle Amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001
LORO SEDI Oggetto: Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA) 1. Premessa L’istituto dell’accesso civico generalizzato, introdotto con d.lgs. n. 97 del 2016, di modifica del d.lgs. n. 33 del 2013, attribuisce a “chiunque” il “diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione (…), nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis” (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013). Dal 23 dicembre 2016, chiunque può far valere questo diritto nei confronti delle pubbliche amministrazioni e degli altri soggetti indicati all’art. 2-bis del d.lgs. n. 33 del 2013. Con delibera n. 1309/2016, l’Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.) ha adottato, d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali, ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, le “Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico”. Al fine di promuovere una coerente e uniforme attuazione della disciplina sull’accesso civico generalizzato, il Dipartimento della funzione pubblica, in raccordo con l’A.N.AC. e nell’esercizio della sua funzione generale di “coordinamento delle iniziative di riordino della pubblica amministrazione e di organizzazione dei relativi servizi” (art. 27, n. 3, legge n. 93 del 1983), ha adottato la Circolare FOIA n. 2/2017. A due anni dall’introduzione dell’istituto dell’accesso civico generalizzato, la pratica ha evidenziato la necessità di: a) fornire alle amministrazioni ulteriori chiarimenti, con l’obiettivo di promuovere una sempre più efficace applicazione della disciplina FOIA; b) favorire l’utilizzo di soluzioni tecnologiche per la presentazione e gestione delle istanze di accesso, con l’obiettivo di semplificare le modalità di accesso dei cittadini e il lavoro di gestione delle richieste da parte delle amministrazioni. Per dare risposta a queste esigenze e orientare il sistema amministrativo verso una piena attuazione della disciplina dell’accesso civico generalizzato, il Dipartimento della funzione pubblica ha avviato, insieme all’A.N.AC. e al Garante per la protezione dei dati personali, un percorso di riflessione congiunto per individuare soluzioni tecniche e interpretative adeguate, sia mediante la presente circolare, condivisa con le suddette Autorità, in ordine ai profili organizzativi e procedimentali interni, sia mediante la revisione delle Linee guida di cui all’art. 5 comma 2 del decreto trasparenza, in ordine alla applicazione delle eccezioni e dei limiti all’accesso civico generalizzato. Le raccomandazioni operative che seguono integrano quelle contenute nella Circolare FOIA n. 2/2017 ed attengono ai seguenti profili: - criteri applicativi di carattere generale (§ 3); - regime dei costi (§ 4); - notifica ai controinteressati (§ 5); - partecipazione dei controinteressati alla fase di riesame (§ 6); - termine per proporre l’istanza di riesame (§ 7); - strumenti tecnologici di supporto (§ 8). Le indicazioni attinenti agli strumenti tecnologici di supporto, di cui al § 8, sono da intendersi quali direttive nei confronti dei Responsabili per la transizione digitale. 2. Definizioni Prima di esaminare i profili indicati, di seguito si forniscono precisazioni terminologiche utili ai fini della presente Circolare. Alcune di queste precisazioni corrispondono a quelle già indicate nelle richiamate Linee Guida A.N.AC. (§ 1) e nella Circolare FOIA n. 2/2017 (§ 2.1): i. il d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d.lgs. n. 97 del 2016, è di seguito indicato come “decreto trasparenza”; ii. l’accesso disciplinato dal capo V della legge n. 241 del 1990 è di seguito indicato come “accesso procedimentale” o “accesso documentale”; iii. l’accesso ai documenti oggetto degli obblighi di pubblicazione, di cui all’art. 5, comma 1, del decreto trasparenza, è di seguito indicato come “accesso civico” o “accesso civico semplice”; iv. l’accesso ai dati e ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni, di cui all’art. 5, comma 2, del decreto trasparenza è di seguito indicato come “accesso civico generalizzato” o “accesso generalizzato”; v. le “Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico” adottate ai sensi dell’art. 5, comma 2, del decreto trasparenza dall’Autorità nazionale anticorruzione con delibera n. 1309/2016, sono di seguito indicate come “Linee guida A.N.AC.”; vi. la Circolare del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione n. 2 del 30 maggio 2017, in tema di Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA), è di seguito indicata come “Circolare FOIA n. 2/2017”; vii. la Circolare del Ministro per la pubblica amministrazione n. 3 del 1° ottobre 2018, relativa alla individuazione del Responsabile per la transizione digitale di cui all’art.17 del d.lgs. 7 marzo 2005, n.82 “Codice dell’amministrazione digitale”, è di seguito indicata come “Circolare RTD n. 3/2018”; viii. il d.lgs. n. 82/2005 “Codice dell’amministrazione digitale”, è di seguito denominato come “CAD”. 3. Criteri applicativi di carattere generale i) Promozione di maggiori livelli di trasparenza L’art. 10, comma 3, del decreto trasparenza stabilisce che «la promozione di maggiori livelli di trasparenza costituisce un obiettivo strategico di ogni amministrazione, che deve tradursi nella definizione di obiettivi organizzativi e individuali». A tal fine, fermo restando che l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento di accesso, nonché il rifiuto, il differimento, o la limitazione all’accesso civico generalizzato, al di fuori dei casi espressamente previsti dall’art. 5-bis del decreto trasparenza, costituiscono elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, anche ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili, sarebbe altresì auspicabile introdurre appositi obiettivi legati alla attuazione del decreto trasparenza. Le indicazioni relative all’utilizzo di soluzioni tecnologiche per la gestione delle istanze attengono ai compiti del Responsabile della transizione digitale, individuati dall’art. 17 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice per l’amministrazione digitale) e illustrati con la Circolare RTD n. 3/2018 del Ministro per la pubblica amministrazione. ii) Regolamenti interni e limiti al diritto di accesso generalizzato Come chiarito nella Circolare FOIA n. 2/2017 (§ 2.1), con il d.lgs. n. 97 del 2016 l’ordinamento italiano ha riconosciuto la libertà di accedere alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni come diritto fondamentale, in conformità all’art. 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU). Dal carattere fondamentale del diritto di accesso generalizzato deriva che, nel definire le modalità di attuazione di questo istituto con regolamento o circolare, le pubbliche amministrazioni possono disciplinare esclusivamente i profili procedurali e organizzativi di carattere interno, ma non i profili di rilevanza esterna che incidono sull’estensione del diritto. Di conseguenza, le amministrazioni non possono individuare con regolamento categorie di atti sottratte all’accesso generalizzato, come prevede invece l’art. 24, comma 2, l. n. 241 del 1990 in tema di accesso procedimentale. Tuttavia, nella pratica non sono mancati casi in cui una richiesta di accesso generalizzato è stata respinta sulla base di eccezioni previste da regolamenti emanati ai sensi dell’art. 24, comma 2, l. n. 241 del 1990. In linea di principio, i limiti previsti per l’accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 non possono essere superati ricorrendo all’istituto dell’accesso civico generalizzato. Al contempo, però, occorre richiamare il limite derivante dalla riserva di legge in tema di eccezioni al diritto di accesso generalizzato desumibile dall’art. 10 della CEDU (Linee guida A.N.AC., § 2.1; Circolare FOIA n. 2/2017, § 2.2). Alla luce di questa riserva e dell’esclusiva attribuzione all’A.N.AC., d’intesa con il Garante per la protezione di dati personali, del potere di fornire indicazioni operative per l’applicazione delle esclusioni e dei limiti all’accesso generalizzato previsti dalla legge con apposite linee guida, è opportuno interpretare in modo rigoroso il rinvio che l’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 opera al comma 1 dell’art. 24, della l. n. 241 del 1990. Alla luce del quadro descritto, deve ritenersi che un generale riferimento a regolamenti che prevedano categorie di documenti sottratte all’accesso – considerando che le categorie di documenti ivi indicate devono essere interpretate in senso restrittivo – potrebbe non essere sufficiente a respingere un’istanza di accesso generalizzato. In ogni caso, le disposizioni regolamentari esistenti – incluse quelle adottate ai sensi dell’art. 24, comma 2, della l. n. 241 del 1990 – possono essere utilizzate come ausilio interpretativo nella valutazione delle esclusioni dei limiti all’accesso civico generalizzato, compresa l’esistenza del pregiudizio, da verificare nel caso concreto, a uno degli interessi indicati dall’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 che potrebbe derivare dall’ostensione del dato o del documento richiesto. 4. Il regime dei costi Il decreto trasparenza stabilisce che chiunque ha diritto di fruire “gratuitamente” di tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di accesso civico, compresi quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria (art. 3, comma 1), e che “il rilascio di dati o documenti in formato elettronico o cartaceo è gratuito, salvo il rimborso del costo effettivamente sostenuto e documentato dall’amministrazione per la riproduzione su supporti materiali” (art. 5, comma 4). Anche secondo la disciplina sull’accesso agli atti delle istituzioni dell’Unione europea (art. 10 del Reg. CE n. 1049/2001), è possibile addebitare al richiedente i soli costi di riproduzione e di spedizione dei documenti (se superiori a 20 pagine), mentre la consultazione in loco e l’accesso elettronico o tramite i registri è gratuita. La natura fondamentale del diritto di accesso civico generalizzato esclude che il rimborso possa costituire una barriera economica in grado di ostacolare l’esercizio del diritto. Di seguito, si forniscono alcuni chiarimenti in ordine alla portata del principio di gratuità concernente le istanze di accesso civico generalizzato. Innanzitutto, a fronte di una istanza di accesso civico generalizzato possono essere addebitati solo i costi strettamente necessari per la riproduzione di dati e documenti richiesti, ad esclusione di qualsiasi altro onere a carico del cittadino. In particolare, il costo rimborsabile, corrispondente a quello “effettivamente sostenuto e documentato dall’amministrazione per la riproduzione”, non include il costo per il personale impiegato nella trattazione delle richieste di accesso, essendo quest’ultimo un onere che, in linea di principio, grava sulla collettività che intenda dotarsi di un’amministrazione moderna e trasparente. Nel costo di riproduzione del quale l’amministrazione può chiedere il rimborso rientrano le seguenti voci: - il costo per la fotoriproduzione su supporto cartaceo; - il costo per la copia o la riproduzione su supporti materiali (ad es. CD-rom); - il costo per la scansione di documenti disponibili esclusivamente in formato cartaceo, in quanto attività assimilabile alla fotoriproduzione e comunque utile alla più ampia fruizione favorita dalla dematerializzazione dei documenti (art. 42, d.lgs. n. 82 del 2005); - il costo di spedizione dei documenti, qualora espressamente richiesta in luogo dell’invio tramite posta elettronica o posta certificata e sempre che ciò non determini un onere eccessivo per la pubblica amministrazione. In assenza di discipline speciali di settore che stabiliscano specifiche modalità di accesso, l’applicazione della disciplina generale in tema di accesso civico generalizzato non esclude che ai costi addebitabili al richiedente possano cumularsi – come avviene per l’accesso procedimentale alla documentazione urbanistica e/o edilizia – gli oneri in materia di bollo e i diritti di ricerca e visura. La Relazione tecnica di accompagnamento al d.lgs. n. 97 del 2016 (art. 6), infatti, fa salve le disposizioni in materia, precisando che “all’esercizio [del diritto di accesso civico generalizzato] da parte dei consociati le amministrazioni fanno fronte nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, anche in considerazione del fatto che, pur essendo l’accesso civico gratuito, lo stesso è comunque subordinato al rimborso del costo sostenuto dall’amministrazione per il rilascio di dati e documenti in formato elettronico o cartaceo, ferme restando le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura”. I costi di cui si chiede il rimborso devono essere predeterminati mediante un tariffario e comunque prospettati al richiedente prima delle attività di riproduzione. Le tariffe possono coincidere con quelle già adottate per l’accesso procedimentale, ferma restando la proporzionalità e la corrispondenza delle stesse al costo effettivamente sostenuto e documentato dalla pubblica amministrazione. Nel caso in cui un’amministrazione non si sia dotata di un tariffario in materia di accesso, occorre far riferimento ai prezzi medi praticati nel mercato di riferimento. 5. La notifica ai controinteressati In base all’art. 5, comma 5, del decreto trasparenza, «Fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria, l'amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, ai sensi dell’articolo 5-bis, comma 2, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione». Al riguardo, è opportuno precisare che, rispetto a una domanda di accesso civico generalizzato, sono qualificabili come controinteressati tutti i soggetti che possono subire un pregiudizio concreto agli interessi privati indicati dall’art. 5-bis, comma 2, del decreto trasparenza, quali protezione dei dati personali, libertà e segretezza della corrispondenza, interessi economici e commerciali di una...

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