APPALTI DELL’ALLEGATO IX ED UNICITA’ DELL’OFFERTA
Il principio di unicità dell’offerta postula che l’operatore che partecipa ad una gara non...
APPALTI DELL’ALLEGATO IX ED UNICITA’ DELL’OFFERTA
Tar Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 20 gennaio 2021, n. 436
09 Febbraio 2021
Il principio di unicità dell’offerta postula che l’operatore che partecipa ad una gara non possa presentare più di una proposta.
Lo ha affermato il Tar Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 20 gennaio 2021, n. 436.
La questione ha avuto ad oggetto un appalto di ristorazione, rientrante nell’ambito dei servizi dell’Allegato IX al Codice dei contratti.
Secondo i giudici, la possibilità di presentazione di una pluralità di offerte o di offerte alternative, comporta l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni. Ma ciò dovrebbe essere garantito a tutti i concorrenti.
Più precisamente, il Consiglio di Stato, con orientamento consolidato, ha peraltro evidenziato che il principio secondo cui all’atto della partecipazione a un pubblico appalto ogni concorrente deve presentare un’offerta unica è giustificato dall’esigenza di consentire una comparazione delle diverse proposte che veda le imprese partecipanti in posizione di parità; la possibilità di presentazione di una pluralità di offerte o di offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio.
Ora, l’art. 32, comma 4, del d.lgs. 50/2016 preclude la presentazione di più di un’offerta.
Secondo la giurisprudenza, le offerte devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara, e qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara, e ciò anche a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili.
Ammettere la possibilità di modificare la propria offerta nei termini sopra evidenziati equivarrebbe ad attribuire all’operatore economico la facoltà di modificare le condizioni già indicate e proposte in relazione alle differenti esigenze (o carenze della propria offerta) che possono verificarsi in corso di esecuzione, così integrando la violazione del fondamentale canone ermeneutico della par condicio competitorum, in quanto in tal modo l’operatore consegue un beneficio consistente nella possibilità di tenere ferma una duplice e differente modalità organizzativa della propria proposta, con evidente diversa allocazione dei costi a seconda dell’autonoma, spontanea e libera facoltà di scelta tra l’una o l’altra modalità di esecuzione del servizio.
In tale prospettiva sono reputate ammissibili varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera (o del servizio), purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla stazione appaltante, e sempre che le variazioni proposte garantiscano l’efficienza del progetto e la realizzazione delle esigenze della p.a.
Pubblicato il 20/01/2021
N. 00436/2021 REG.PROV.COLL.
N. 02134/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2134 del 2020, proposto da
OMISSIS S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. tra OMISSIS (mandataria)/società OMISSIS S.p.a. e società OMISSIS Srl (mandanti), OMISSIS S.p.A. e OMISSIS S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Cataldo, Armando Profili e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso lo studio Armando Profili in Napoli, via San Giacomo 40;
contro
Società Regionale per la Sanità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto in Napoli al v.le A. Gramsci n. 19;
nei confronti
OMISSIS Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Francesco D’Amelio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
1) della determinazione OMISSIS S.p.A. del 18 maggio 2020 n. 215, comunicata con nota prot. SRA-0010161-2020 del 21/05/2020, trasmessa via pec in data 22 maggio 2020, con la quale è stato definitivamente aggiudicato alla OMISSIS Service Srl il servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi dell’A.O.U. Federico II, A.O.U. S.U.N. (Vanvitelli) e A.S.L. Napoli 3 Sud, di cui al Lotto n. 3 della “Procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania – Aggiudicazione lotto 3 CIG “683690152F”, per una durata di 60 mesi e per un importo complessivo di € 40.345.613,50 oltre I.V.A. di cui € 58.413,50 per costi derivanti da Rischi d’Interferenza;
2) della predetta nota OMISSIS S.p.A. prot. SRA-0010161-2020 del 21/05/2020, trasmessa via pec in data 22 maggio 2020, con la quale è stata comunicata alla ricorrente l’adozione della determinazione di cui sopra;
3) di tutti i verbali di gara riguardanti il lotto n. 3 e, segnatamente, i verbali n. 1 del 14.12.2017; n. 3 del 05.01.2018; n. 20 del 09.05.2018; n. 21 del 16.05.2018; n. 22 del 18.05.2018; n. 23 del 23.05.2018; n. 24 del 25.05.2018; n. 26 del 13.06.2018; n. 49 del 11.01.2019; n. 50 del 13.02.2019;
4) nonché di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, connessi e conseguenti se ed in quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente ivi compresi il Bando e la lex specialis (Disciplinare di Gara e Capitolato Speciale di Appalto), la Determinazione del Direttore Generale OMISSIS n. 163 del 16.11.2016, e i chiarimenti resi dalla centrale di committenza nelle parti in cui dovessero consentire la modalità di produzione dei pasti “Cook and Chill” nonostante la richiesta del diverso sistema fresco-caldo espressamente avanzata dalle singole Strutture Sanitarie nell’allegato “1” di cui al Capitolato Speciale d’Appalto,
per la declaratoria di inefficacia del relativo contratto d’appalto, ove medio tempore stipulato tra la Stazione Appaltante e la società aggiudicataria e per il subentro dell’ATI ricorrente nello stesso, ricorrendone i presupposti di cui all’art. 122 c.p.a.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da OMISSIS Service S.R.L. il 27\7\2020:
– dei verbali di gara delle sedute pubbliche e della determinazione So.Re.Sa del 18.5.2020 n. 215 di aggiudicazione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità S.p.A. e della OMISSIS Service S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2020 il dott. Maurizio Santise, svoltasi con le modalità telematiche di cui all’art. 25 del d.l. n. 137/2020 ed all’art. 2 del d.P.C.S. n. 134/2020, e sentiti i difensori delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso tempestivamente notificato all’amministrazione resistente e alla controinteressata, e regolarmente depositato nella Segreteria del T.a.r., le società ricorrenti hanno esposto quanto segue:
a) Con bando pubblicato in GUUE in data 12.10.2016, la centrale di committenza Società Regionale per la Sanità S.p.A. ( “So.Re.Sa.”) ha indetto una procedura aperta per la fornitura “del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania”, suddivisa in sei lotti territoriali per un complessivo valore totale stimato pari ad € 293.382.010,50, IVA esclusa, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con assegnazione di 60 punti per il profilo tecnico e 40 punti per quello economico;
b) Nell’ambito del lotto n. 3 della suddetta procedura – concernente il servizio da rendere in favore delle Aziende Sanitarie A.O.U. Federico II, A.O.U. S.U.N. (Vanvitelli) e ASL Napoli 3 Sud, di importo pari ad € 44.624.993,00 – hanno formulato offerta quattro operatori economici, tra i quali l’odierna controinteressata OMISSIS Service S.r.l. e l’odierno ricorrente, il costituendo RTI tra la mandataria OMISSIS S.p.A. e le mandanti OMISSIS S.p.A. e OMISSIS S.r.l.;
c) Con determinazione OMISSIS S.p.A. del 18 maggio 2020 n. 215, comunicata con nota prot. SRA-0010161-2020 del 21/05/2020, trasmessa via pec in data 22 maggio 2020, è stato definitivamente aggiudicata la gara alla OMISSIS Service Srl.
Le ricorrenti hanno, quindi, impugnato il predetto provvedimento, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione degli art. 30 e 68 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del capitolato speciale d’appalto. Violazione dei criteri ambientali minimi preisti dal dm del 25/07/2011 del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare e dal d.lgs n. 50/2016. Violazione dei principi di non discriminazione, par condicio, imparzialità, vincolatività degli atti di gara. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria, irragionevolezza e ingiustizia manifesta. Violazione dell’art. 97 della costituzione.
La So.re.sa. e la OMISSIS Service S.r.l. si sono costituite regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.
2. La OMISSIS Service S.r.l., con ricorso incidentale notificato alle altre parti del giudizio, ha contestato l’ammissibilità del ricorso proposto dalla ricorrente, deducendo i seguenti motivi di ricorso:
I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 32, comma 4 e 59 comma 3, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 13 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione del principio di unicità dell’offerta e della par condicio, nonché del divieto di offerte condizionate. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta;
II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 80, comma 5, lett. a), 94, comma 1, lett. a), e 95, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 15 del disciplinare di gara e dell’art. 13 del Capitolato Speciale d’Appalto. Violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, di non discriminazione, di par condicio, nonché dei principi di imparzialità e trasparenza (artt. 97 della Costituzione e art. 30 del d.lgs. n. 50/2016) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta.
Con ordinanza cautelare n. 1337/2020 è stata respinta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. Ciò posto, sia il ricorso principale che quello incidentale contengono censure reciprocamente escludenti.
Deve, quindi, essere seguito l’orientamento della Corte di Giustizia dell’Ue, secondo cui quando, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di detti offerenti ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Infatti, da un lato, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. Dall’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di tutti gli offerenti e dell’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere in quella nuova procedura l’appalto.
Ne consegue che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso qualora la regolarità dell’offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, dato che, in una situazione del genere, ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare (sentenze del 4 luglio 2013, C 100/12).
Il principio sancito dalla sentenza menzionata, secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente.
Tale principio risulta applicabile anche quando altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione (cfr., Corte di Giustizia Ue, sez. X 5/9/2019...