APPALTI DELL’ALLEGATO IX GIUDIZIO DI ANOMALIA SEMPRE AMMESSO
E’ sempre consentito al RUP di attivare il sub-procedimento di accertamento di anomalia...
APPALTI DELL’ALLEGATO IX GIUDIZIO DI ANOMALIA SEMPRE AMMESSO
T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, nella sentenza n. 5919 del 7 dicembre 2020
23 Dicembre 2020
APPALTI DELL’ALLEGATO IX GIUDIZIO DI ANOMALIA SEMPRE AMMESSO
E’ sempre consentito al RUP di attivare il sub-procedimento di accertamento di anomalia dell’offerta, anche qualora siano assenti le condizioni che la legge prevede affinchè si renda obbligatorio tale accertamento.
Lo ha affermato il T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, nella sentenza n. 5919 del 7 dicembre 2020, riguardante un appalto concernente il servizio di ristorazione.
Nel caso esaminato era accaduto che, nonostante l’offerta non superasse i parametri previsti dall’art. 97, co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, il RUP avesse deciso di verificare la congruità della stessa, che si era conclusa con l’esclusione della ricorrente.
I giudici hanno ritenuto di dare continuità all’indirizzo interpretativo (che trova, comunque, concreto riscontro anche nell’art. 97, co. 6 del D.Lgs. 50/2016) in base al quale
non è precluso al RUP di procedere alla verifica di anomalia anche se non ricorrono i presupposti di legge che rendono tale verifica obbligatoria e anche se il bando di gara non contempla la possibilità di una verifica facoltativa.
In particolare, è stato evidenziato che l’Amministrazione dispone di una discrezionalità, quanto mai ampia in ordine alle scelte se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.
Non può, quindi, dubitarsi del potere discrezionale del RUP di sottoporre, comunque, a verifica di anomalia l’offerta anche se non ricorrono i presupposti in cui la suddetta verifica è obbligatoria.
Inoltre, secondo i giudici, nel caso di specie, la scelta del RUP era adeguatamente motivata e non appariva né irragionevole né illogica, in relazione alle discrasie risultanti dal costo della manodopera.
Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.
La valutazione sull’attendibilità dell’offerta ha, peraltro, natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una “caccia all’errore” nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, costituendo, in ogni caso, esercizio di apprezzamento schiettamente tecnico, non sindacabile in sede giurisdizionale, se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà.
A parere dei giudici non era neppure condivisibile la censura secondo cui spettava alla Commissione valutare l’anomalia dell’offerta, come prevedeva il regolamento dell’Ente poichè la competenza spetta per legge, invece, al RUP che può farsi coadiuvare dalla Commissione o richiamare motivazioni espresse dalla Commissione in sede di valutazione delle offerte.
Si rammenta, infatti, che le Linee Guida ANAC n. 3 stabiliscono che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal RUP con l’eventuale supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice.
L’art. 77, comma 1, del d.lgs. 50/2016 affida alla commissione giudicatrice la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, e non quindi la valutazione delle offerte anormalmente basse che l’art. 97 affida alla stazione appaltante e, quindi, al RUP: l’art. 31, comma 3, prevede infatti che il RUP svolge tutti i compiti che non sia specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti.
A conferma di tale ricostruzione il Consiglio di Stato ha chiarito che anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 il sub-procedimento di anomalia è di competenza del RUP e non della commissione di gara, le cui incombenze si esauriscono con la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016.
Nessun regolamento potrebbe, dunque, derogare a quanto disposto dal Codice dei contratti pubblici, pena la sua disapplicazione, salvo che la possibilità di deroga sia espressamente contemplata nel codice medesimo.
Pubblicato il 07/12/2020
N. 05919/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01700/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1700 del 2020, proposto da
OMISSIS S.r.l., in proprio e nella qualità di mandatario del raggruppamento di imprese con la OMISSIS, la OMISSIS S.r.l. OMISSIS, OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Giovanni Di Cagno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, n. 11;
Società Regionale per la Sanità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto in Napoli al V.le A. Gramsci n. 19;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Alessio Maria Tropiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.O.T. Società Cooperativa non costituito in giudizio.
per l’annullamento
della Determinazione n. 172 del 9 aprile 2020 adottata da OMISSIS -Società Regionale per la Sanita S.p.a. e recante l’esclusione del RTI OMISSIS dalla Procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania”. Lotto 5 (C.I.G. 6836931DEE);
– della comunicazione OMISSIS prot. SRA-0006533-2020 del 09.04.2020;
– dei verbali n. 51 del 16.04.2019, n. 52 del 27.04.2019, n. 53 del 20.05.2019, n. 54 del 5.06.2019, n. 55 del 24.06.2019, n. 56 del 10.07.2019, n. 57 del 17.07.2019, n. 58 del 22.07.2019, n. 59 del 4.09.2019, n. 60 e 61 del 18.09.2019;
– del verbale di audizione del 2.08.2019;
– all’occorrenza, della comunicazione dell’ANAC prot. 0003101 del 15.01.2020;
– delle note OMISSIS SRA-0004538-2019 del 11/03/2019, SRA-0004987-2019 del 18/03/2019, SRA-0004690-2019 del 13/03/2019, SRA-0006847-2019 del 11/04/2019, SRA-0007732-2019 del 30/04/2019, SRA-0009964-2019 del 11/06/2019, SRA-0012430-2019 del 24/07/2019, SRA-0014858-2019 del 23/09/2019;
– delle relazioni del RUP del 26.09.2019 e 1.10.2019;
– delle determinazioni dirigenziali OMISSIS nn. 7 del 17/01/ 2017, 206 del 13/10/2017, 239 del 28/11/2017;
– all’occorrenza, del Bando, del Disciplinare, del Capitolato e di tutti i documenti facenti parte della lex specialis, nonché dei chiarimenti pubblicati da OMISSIS;
– dell’eventuale proposta di aggiudicazione, ove intervenuta;
– della Determinazione dell’A.D. OMISSIS n. 217 del 18.05.2020 recante aggiudicazione del Lotto 5 al RTI Ati OMISSIS srl/cot società cooperativa
nonché
per il conseguimento dell’aggiudicazione e per il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato previa declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia dello stesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, della Società Regionale per la Sanità S.p.A e della OMISSIS S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la OMISSIS, la OMISSIS S.r.l. OMISSIS e OMISSIS, con ricorso tempestivamente notificato alle amministrazioni resistenti e al terzo controinteressato, e regolarmente depositato nella Segreteria del T.a.r., ha esposto quanto segue:
a) Ha partecipato alla procedura di affidamento degli accordi quadro per la “fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania”, suddivisa in sei lotti (nella specie si discute del lotto 5), procedura bandita nel 2016 con offerte presentate nel gennaio 2017;
b) Dopo due anni di operazioni di gara, la Commissione giudicatrice ha proposto l’aggiudicazione del Lotto 5 al RTI ricorrente;
c) OMISSIS s.p.a., nonostante l’offerta non superasse i parametri previsti dall’art. 97, co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, ha deciso di verificare la congruità della stessa, che si è conclusa con l’esclusione del RTI (provvedimento n. 172 del 9 aprile 2020);
d) Con determinazione n. 217 del 18.05.2020, l’amministrazione resistente ha aggiudicato il servizio al Rti OMISSIS Srl/Cot Società Cooperativa, seconda classificata.
Con l’odierno ricorso, quindi, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione, oltre che quello di aggiudicazione, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
I. Violazione e falsa applicazione dei punti 19 e 20 del Disciplinare. Violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 97 d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione del Regolamento OMISSIS sui compiti del RUP ed il funzionamento della commissione di gara. Violazione dell’art. 97 Cost. Incompetenza. Eccesso di potere; illogicità manifesta; contraddittorietà; difetto di istruttoria; perplessità;
II. Violazione e falsa applicazione dei punti 19 e 20 del Disciplinare. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione di ogni norma e principio in tema di contraddittorio. Incompetenza. Eccesso di potere; illogicità manifesta; contraddittorietà; difetto di istruttoria; perplessità;
III. Violazione e falsa applicazione del punto 20 del Disciplinare. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione di ogni norma e principio in tema di contraddittorio. Incompetenza. Eccesso di potere; illogicità manifesta; contraddittorietà; difetto di istruttoria; perplessità;
IV. Illegittimità in via derivata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 97 Cost. Disparità di trattamento. Illogicità manifesta; contraddittorietà; perplessità.
Le amministrazioni resistenti si sono costituite regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.