APPALTI DELL’ALLEGATO IX: SANABILE LA MANCATA ALLEGAZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA E L’IMPEGNO A COSTITUIRE LA GARANZIA DEFINITIVA
appalto dell’Allegato IX al Codice dei contratti afferente ai servizi alla persona e più...
APPALTI DELL’ALLEGATO IX: SANABILE LA MANCATA ALLEGAZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA E L’IMPEGNO A COSTITUIRE LA GARANZIA DEFINITIVA
T.A.R. Campania-Napoli, Sez. II, nella sentenza n. 183 del 11 gennaio 2021
25 Gennaio 2021
E’ sempre sanabile la mancata allegazione della garanzia provvisoria e l’impegno a costituire la garanzia definitiva, ma a condizione che siano state sottoscritte in data antecedente alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione.
Lo ha affermato il T.A.R. Campania-Napoli, Sez. II, nella sentenza n. 183 del 11 gennaio 2021 riguardante un appalto dell’Allegato IX al Codice dei contratti afferente ai servizi alla persona e più precisamente: l’accoglienza, la tutela e l’integrazione.
I giudici del T.A.R. hanno rammentato che la giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva (si veda Cons. Stato, V, 6 settembre 2018, n. 5230), non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante.
Sul punto le pronunce sono numerose: Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; III, 23 novembre 2017, n. 5467; III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all’imputabilità o meno dell’omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; a differenza della cauzione falsa cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846.
Il principio appena ribadito, assume centralità anche con il nuovo codice dei contratti pubblici.
I giudici hanno rammentato che il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile in quanto le ragioni di invalidità della cauzione provvisoria, (analogo discorso vale anche per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva) costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda”, ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica).
Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, siano di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione.
Sarebbe, infatti, violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. Costui, infatti, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli (si veda a questo proposito la sentenza del Consiglio di Stato V Sezione, 4 dicembre 2019 n. 8296).
In sintesi, secondo tale orientamento, è sempre da ammettersi la sanabilità di criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale è, di conseguenza, emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.
La documentazione mancante – come nel caso di specie la polizza fideiussoria nella sua interezza – deve essere di data anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione.
L’assunto trova fondamento, ad opinione del Collegio, in esigenze di collocazione funzionale dell’istituto del soccorso in una posizione di equilibrio tra il principio della par condicio e quello del favor partecipationis, evitando che un effetto di sostanziale riapertura del termine perentorio di partecipazione, in favore di un singolo concorrente, anche se incolpevole, possa determinare condizioni di disparità di trattamento nei confronti di altri partecipanti, i quali, tra l’altro, hanno comunque puntualmente osservato le prescrizioni della lex specialis.
Pubblicato il 11/01/2021
N. 00183/2021 REG.PROV.COLL.
N. 04018/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 4018/20 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;
contro
Comune di OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS non costituito in giudizio;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
nel bando per lo svolgimento di servizi lo SPRAR del Comune di OMISSIS;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti
Del provvedimento prot. n. 11591 del 26 novembre 2020 ha disposto l’esclusione della ricorrente
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di OMISSIS;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2021, celebrata con modalità da remoto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La OMISSIS ha impugnato in parte qua il bando ed il disciplinare della procedura di gara indetta dal Comune di OMISSIS per la “l’individuazione di soggetti del Terzo Settore per la gestione di azioni di sistema per l’accoglienza, la tutela e l’integrazione a favore di richiedenti e titolari di protezione internazionale nonché titolari di permesso umanitario nel quadro del Sistema di Protezione per richiedenti e rifugiati (SPRAR/SIPROIMI) per il biennio 2021-2022.
L’associazione ricorrente ha proposto le seguenti censure.
Con i primi due motivi si contestano due prescrizioni poste a pena di esclusione, direttamente pregiudizievoli per parte ricorrente; in particolare, la prima che estromette i soggetti che abbiano subito nel triennio di gestione di progetti di seconda accoglienza, attuati nell’ambito del sistema di Protezione per richiedenti Asilo e Rifugiati (SPRAR) tagli per oltre euro 150.000,00”; la seconda che esclude chi abbia in corso contenziosi di natura giudiziale e/o stragiudiziale con il Comune di OMISSIS. Con il terzo motivo si denuncia una situazione di conflitto di interessi con il precedente responsabile unico del procedimento che aveva operato le contestazioni oggetto di tagli, oggi ancora soggetto interessato alla gara.
Con la quarta censura e quinta censura si contestano, rispettivamente, l’omessa pubblicazione del bando sulla GUCE ed il mancato rispetto del termine minino di 35 giorni tra la pubblicazione del bando e il termine di presentazione delle offerte.
Con l’ultima censura si contesta l’assenza all’interno del sistema di scelta del contraente dell’offerta economicamente più vantaggiosa di previsioni di punti in ordine alla voce prezzo.
Si è costituito in giudizio il Comune di OMISSIS.
Con decreto presidenziale n. 2021/2020 del 6 novembre 2020 veniva negata l’adozione di misure cautelari in sede monocratica.
Successivamente, con ordinanza cautelare n. 2123/2020, depositata in data 18 novembre 2020, il Collegio ha ammesso con riserva al ricorrente al prosieguo della gara, sospendendo provvisoriamente le prescrizioni impeditive della partecipazione.
In sede di verifica della documentazione amministrativa, la stazione appaltante ha rilevato la mancata produzione da parte della ricorrente della cauzione provvisoria, attivando, di conseguenza, l’istituto del soccorso istruttorio, invitando quest’ultima a procedere alla relativa produzione entro il 25 novembre 2020. Dopo che il documento richiesto è stato allegato sul portale di gara, la stazione appaltante, con provvedimento prot. n. 11591 del 26 novembre 2020 ha disposto l’esclusione della ricorrente, evidenziando che «la cauzione provvisoria emessa dalla Reale Mutua risulta essere spiccata in data 17/11/2020, ovvero in data successiva a quella di scadenza per la presentazione delle istanze fissata al 09/11/2020».
Avverso il provvedimento di esclusione ha proposto motivi aggiunti di ricorso la ricorrente OMISSIS, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, anche in sede monocratica.
Obietta parte ricorrente che la polizza provvisoria di cui all’art. 93 D.lgs. 50/2016 non sarebbe un requisito di partecipazione, per cui la sua mancanza non potrebbe essere sanzionata con l’esclusione, avendo la stessa la sola funzione di garantire economicamente la serietà dell’impegno del concorrente; in ogni caso, non avrebbe rilevanza ai fini dell’ammissione alla gara la data postuma di rilascio della polizza, emessa il 17 novembre 2020, ma solo il periodo di copertura assicurativa che comunque garantisce la stazione appaltante retroattivamente dalla data di scadenza del termine per il ricevimento delle offerte. Infine, si deduce un profilo di illegittimità derivata del provvedimento di esclusione rispetto alle ragioni di illegittimità già esposte con il ricorso introduttivo.
Con decreto presidenziale n. 2425 del 17 dicembre 2020 la ricorrente è stata ammessa provvisoriamente al prosieguo della gara.
Si è costituito in giudizio il Comune di OMISSIS, concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, di cui ha sollevato eccezione di inammissibilità per omessa notifica all’altro concorrente ammesso alla gara, essendo parte controinteressata.
Alla camera di consiglio dell’8 gennaio 2021, all’esito della discussione da remoto, il Tribunale, ritenuta la sussistenza dei presupposti per la definizione della controversia con sentenza in forma semplificata, dato avviso alle parti, ha trattenuto la causa per la decisione.
DIRITTO
Deve preliminarmente essere disattesa l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti, sollevata dalla difesa del Comune di OMISSIS, per omessa notificazione all’altro concorrente ammesso alla gara, «Oltre i Confini – Restiamo Umani», come risulta dal verbale n. 1. Invero, secondo condivisibile giurisprudenza, anche di questa Sezione (T.A.R. Campania, Napoli Sezione II 26 novembre 2018 , n. 6784), «a fronte dell’impugnazione del bando, di concorso o di gara, ovvero di un atto di esclusione dalla procedura selettiva, non sono individuabili soggetti che possano essere qualificati come controinteressati, atteso che la qualifica di controinteressato, quale soggetto che è titolare di un interesse giuridicamente rilevante al mantenimento...