APPALTI DELL’ALLEGATO IX: SPETTA AL RICORRENTE DIMOSTRARE L’INCONGRUENZA DEL GIUDIZIO DI ANOMALIA
Compete al ricorrente dimostrare che il giudizio di anomalia non risulta corretto.
APPALTI DELL’ALLEGATO IX: SPETTA AL RICORRENTE DIMOSTRARE L’INCONGRUENZA DEL GIUDIZIO DI ANOMALIA
Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 7554 del 30 novembre 2020.
07 Gennaio 2021
Il caso si riferiva ad un appalto dell’Allegato IX, e precisamente all’affidamento del servizio di ristorazione scolastica.
A seguito della gara d’appalto, la seconda classificata aveva impugnato l’aggiudicazione a favore di altra impresa.
Il Tribunale amministrativo regionale aveva esaminato e respinto tutti i motivi del ricorso principale proposto, riguardanti il sub-procedimento di verifica di anomalia della prima graduata.
La ditta ricorrente aveva allora proposto appello, con un unico motivo articolato in più censure, volto a criticare la sentenza impugnata nella parte in cui riconosceva la correttezza delle giustificazioni della ditta aggiudicataria in ordine al costo del lavoro con particolare riferimento al tasso per assenteismo per malattia, infortunio e maternità e ai permessi sindacali.
I giudici hanno sostenuto che nel subprocedimento di anomalia dell’offerta, l’aggiudicataria è gravata dell’onere di giustificare i costi proposti; a maggior ragione tale prova puntuale e rigorosa è richiesta quando il costo del lavoro non è coincidente con quello medio tabellare.
Di conseguenza, ove i dati dichiarati appaiono in contrasto con dati contabili o indicati in altri documenti provenienti dalla medesima aggiudicataria, dovrà essere sempre quest’ultima a spiegare le ragioni di tali apparenti divergenze.
Tuttavia, i giudici hanno anche sostenuto che, in sede giudiziale, quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell’offerta e questa sia stata impugnata dall’operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’amministrazione, essendo perciò gravato dell’onere della prova relativa (si veda Cons. Stato, sez V, 27 settembre 2017 n. 4527, tra le tante).
Nella dinamica processuale, tale onere è validamente assolto quando -come accaduto nel caso di specie- il ricorrente evidenzi, per un verso, vistose lacune giustificative da parte dell’aggiudicataria e, per altro verso, palesi contraddizioni tra quanto dichiarato in sede procedimentale e quanto risultante da documenti provenienti dalla medesima, e né le une né le altre risultino essere state adeguatamente considerate dalla stazione appaltante, finendo perciò per renderne sindacabile il giudizio di non anomalia, per cattivo esercizio del relativo potere tecnico-discrezionale.
Del resto la valutazione che anche il giudice può effettuare, in caso di valutazioni discrezionali della stazione appaltante, è soltanto perimetrale.
In altri termini i giudici possono solo controllare che non siano espressi dei giudizi irrazionali o contraddittori da parte della stazione appaltante.
Pertanto, secondo i giudici di secondo grado, nel caso specifico esaminato, non era condivisibile quanto asserito dal primo giudice in merito all’irrilevanza dei dati risultanti; all’opposto essi erano rilevanti e perciò meritavano adeguata confutazione da parte della stessa società aggiudicataria.
I giudici hanno, pertanto, accolto parzialmente il ricorso di secondo grado proposto.
Pubblicato il 30/11/2020
N. 07554/2020REG.PROV.COLL.
N. 04089/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto al numero di registro generale 4089 del 2020, proposto da
OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Ferasin, Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS e OMISSIS, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberta Brusegan, Fabio Francario, Katia Maretto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Martinez in Roma, via Alessandria n.130;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 00180/2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della OMISSIS, del OMISSIS e di OMISSIS s.r.l.;
Visto l’appello incidentale di OMISSIS s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2020 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e, dato atto della presenza, ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d.l. n. 28/2020 e dell’art. 25 d. l. n. 137/2020, degli avvocati Martinez e Moscuzza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha respinto il ricorso proposto dalla società OMISSIS s.r.l. contro la OMISSIS e il OMISSIS e nei confronti di OMISSIS s.r.l., per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultima dell’appalto di refezione scolastica indetto dalla stazione unica appaltante OMISSIS per conto del OMISSIS della durata di due anni scolastici (2018-2019 e 2019-2020), con facoltà di rinnovo biennale.
1.1. Il Tribunale amministrativo regionale ha esaminato e respinto tutti i motivi del ricorso principale proposto da OMISSIS, seconda graduata, riguardanti sia il sub-procedimento di verifica di anomalia nei confronti della OMISSIS, prima graduata, sia l’offerta dell’aggiudicataria.
1.2. Ha quindi dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale di quest’ultima, compensando le spese processuali.
2. OMISSIS ha avanzato appello, con un unico motivo articolato in più censure, volto a criticare la sentenza impugnata “nella parte in cui riconosce la correttezza delle giustificazioni di Dussmann in ordine al costo del lavoro con particolare riferimento al tasso per assenteismo per malattia, infortunio e maternità e ai permessi sindacali”.
Ha invece prestato acquiescenza al rigetto dei motivi restanti.
2.1. Si sono costituiti per resistere al gravame il OMISSIS e la OMISSIS.
2.2. Si è costituita in resistenza anche OMISSIS, la quale ha avanzato appello incidentale, riproponendo le censure del ricorso incidentale dichiarato improcedibile in primo grado.
2.3. All’udienza del 19 novembre 2020 la causa è stata assegnata a sentenza sulla base degli atti, previo deposito di memorie di tutte le parti e di memorie di replica delle due società, nonché di note di udienza da parte di Dussmann.
3. Logicamente pregiudiziale è l’esame dell’appello incidentale, col quale Dussmann, censurando la dichiarazione di improcedibilità del ricorso incidentale in primo grado, ne ripropone i motivi.
Le censure incidentali costituiscono effettivamente un prius dal punto di vista logico-giuridico rispetto alle censure della ricorrente principale, in quanto sono volte all’estromissione della OMISSIS dalla gara per asserita violazione del requisito minimo di organico necessario per l’effettuazione del servizio, quindi per dedotta inidoneità dell’offerta tecnica rispetto alle richieste della legge di gara.
Invece, l’unica censura di OMISSIS riproposta in appello attiene alla verifica di congruità dell’offerta economica di Dussmann, specificamente in riferimento al costo del lavoro, di modo che l’accoglimento delle censure avanzate in via incidentale in primo grado da parte di quest’ultima priverebbe d’interesse il ricorso di OMISSIS.
3.1. Con unico motivo (Violazione dell’art. 3, pag. 6 del capitolato. Violazione dell’art. 68, d.lgs. 50/2016. Inidoneità dell’offerta avversaria per insufficienza dell’organico proposto rispetto alla richiesta minima di lex specialis) l’appellante incidentale, richiamato il detto articolo 3, sostiene che il capitolato avrebbe imposto di garantire, per ogni refettorio e per ogni turno di somministrazione di pasti, un organico di addetti alla somministrazione tale da rispettare il rapporto di 1 addetto ogni 35 utenti, ossia 1 addetto per ogni 35 pasti. Data tale lettura del capitolato, a detta di Dussmann prescrittivo di un “requisito tecnico minimo essenziale per garantire lo svolgimento del servizio”, si avrebbe, secondo l’appellante incidentale, che l’offerta di OMISSIS non rispetterebbe il requisito, perché, sulla base dei dati forniti con i chiarimenti della stazione appaltante (del numero dei pasti e dei turni), risulterebbe che, con l’organico complessivamente offerto, non le sarebbe stato possibile garantire il numero minimo di addetti alla somministrazione dei pasti per la giornata di martedì.
Svolti i calcoli relativi (per i quali è sufficiente fare rinvio agli scritti di parte), l’appellante incidentale conclude deducendo che il mancato rispetto del rapporto minimo fra numero di addetti alla somministrazione nei refettori e numero di pasti/utenti, imposto dall’articolo 3 del capitolato, avrebbe dovuto comportare l’esclusione di OMISSIS dalla gara.
3.2. Il motivo non merita favorevole apprezzamento.
L’art. 3, pagina 6, del capitolato stabiliva che “Nelle scuole i pasti dovranno essere somministrati da personale della ditta stessa con un numero di addetti adeguato in modo tale da garantire la qualità e il regolare svolgimento del servizio e dovrà essere comunque garantito un rapporto tra personale addetto alla somministrazione dei pasti e numero degli utenti serviti pari a 1:35 presso ciascun refettorio e per ciascun turno”.
La lettera della disposizione non può affatto essere interpretata nel senso che prescriva un requisito speciale di partecipazione, la cui mancanza potesse essere sanzionata con l’esclusione dalla procedura.
Questa conclusione s’impone già perché nella legge di gara non vi è alcuna previsione espressa in tale senso (in particolare, non vi è alcuna previsione espressa della richiesta del requisito a pena di “inammissibilità” o di “esclusione” dell’offerta), cosicché prevale in materia il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, spettando alla stazione appaltante delineare in termini espliciti ciò che ha natura essenziale per lo svolgimento del servizio.
3.4. In ogni caso una siffatta natura essenziale, nel servizio de quo, del rapporto indicato dall’art. 3 del capitolato non si può ricavare nemmeno alla stregua di una lettura sistematica della legge di gara, la quale avrebbe dovuto essere formulata in termini tali da lasciare chiaramente intendere che detta modalità di esecuzione dell’appalto fosse elemento qualificante dell’offerta, e perciò requisito di ammissione alla procedura, la cui mancanza o discordanza potesse determinare l’esclusione del concorrente.
Orbene, la stazione appaltante – nulla espressamente prevendendo la legge di gara sul punto – si è limitata a fornire, in sede di chiarimenti, valori meramente indicativi circa il numero degli utenti da servire, dovendosi perciò escludere che si trattasse di un parametro inderogabile cui rapportare l’offerta, in specie quanto al rapporto tra numero di addetti alla distribuzione e numero di utenti (quest’ultimo peraltro naturalmente destinato a variare di anno in anno, tenuto conto delle frequenze scolastiche).
Ancora, in assenza di specifiche indicazioni nella legge di gara (mancante financo di un criterio di attribuzione del punteggio dipendente dalle modalità organizzative del lavoro), la richiesta modalità operativa del servizio è chiaramente dipendente dalla concreta organizzazione del personale impiegato per lo svolgimento del servizio da parte dell’impresa aggiudicataria, sicché essa si presta ad essere valutata, sia, per alcun profili, in sede di valutazione di congruità dell’offerta, come opposto dalla stazione appaltante, sia, per altri profili, in sede esecutiva, come obiettato da OMISSIS.
3.5. Essendo da escludere che il mancato rispetto del detto rapporto di 1:35 da parte della concorrente, sin dal momento della presentazione delle offerte, potesse comportarne l’esclusione come preteso da OMISSIS (al fine di fare venir meno la legittimazione ad agire di OMISSIS), il ricorso incidentale, così come riproposto con appello incidentale, va respinto nel merito, senza necessità di ulteriori accertamenti.
4. Con l’unico articolato motivo dell’appello principale viene criticata la sentenza appellata nella parte in cui ha deciso sulla censura concernente il costo orario del lavoro indicato dall’aggiudicataria, specificamente in merito alle riduzioni di costo illustrate da quest’ultima nelle giustificazioni del 28 dicembre 2018, in punto di applicazione dei tassi di assenteismo reali per “malattia, infortunio e maternità” e per “permessi e assemblee” (indicati rispettivamente in circa 14 ore annue e 1,67 ore annue e, poi, sovrastimate in 25 e in 2 ore annue).
Il primo giudice ha dichiarato di fondare il giudizio sulla ricognizione dei dati aziendali, “e, dunque, sulla base di dati storici e propri dell’organizzazione imprenditoriale”, tenendo conto dei “cedoloni paghe anni 2016-2018” e di un prospetto riassuntivo, depositato dall’aggiudicataria, “dal quale si ricava, in particolare, che (in relazione al periodo 2013-2018) il controvalore in ore del tasso di assenteismo per malattia, infortuni e maternità tocca il massimo di 23,23 (nel 2013) ed il minimo di 16,67 (nel 2018): sul punto si deve evidenziare che il valore indicato dalla aggiudicataria in sede di gara era pari a 25 ore annue”.
Ha quindi ritenuto che con la produzione documentale appena detta l’aggiudicataria non avesse addotto (ulteriori) giustificazioni, “ma solo fornito un supporto a dimostrazione della fondatezza delle proprie argomentazioni difensive” e che, per contro, non avrebbero potuto essere esaminate “le censure racchiuse alle pagg. 2 e 3 della memoria depositata dalla parte ricorrente in data 3 maggio 2019”, perché inammissibili in quanto dedotte in memoria non notificata alla controparte e completamente nuove.
Ha inoltre dato conto dell’ulteriore argomentazione addotta dalla ricorrente principale al fine di supportare la tesi dell’insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, basata sulla consultazione della documentazione ufficiale proveniente dalla stessa OMISSIS (bilancio di responsabilità, depositato in giudizio dalla ricorrente principale in data 29 aprile 2019) e rinvenuto dopo la notifica del ricorso introduttivo: la parte ricorrente aveva evidenziato che mentre in gara l’aggiudicataria ha dichiarato tassi di assenteismo “irrisori” (25 ore annue) e notevolmente inferiori al dato ricavabile dalla tabella FIPE (100 ore annue), nel predetto bilancio di responsabilità (pag. 12) emergeva che in realtà il suo assenteismo era pari al 7,7%, corrispondente a ben 160 ore annue. Il primo giudice ha ritenuto che tali argomentazioni non fossero “in grado di riflettersi – sì da evidenziare i profili di illegittimità denunciati – sull’esercizio del potere tecnico-discrezionale da parte della stazione appaltante in punto di verifica dell’anomalia dell’offerta”, osservando che <<merita di essere evidenziato che il Corporate Responsibility Report 2017 introduce l’analisi nello stesso contenuta qualificando OMISSIS “specialista nell’erogazione di servizi integrati di pulizia e sanificazione, ristorazione e facility management per la sanità, le scuole, l’industria e le forze armate” (pag. 6) e indicando i servizi dalla stessa svolti: pulizia e sanificazione, ristorazione collettiva (che sono definiti “principali”), e poi una serie di ulteriori servizi (pag. 9). Detto report, dunque, non è in grado di mettere in dubbio la credibilità del tasso di assenteismo dichiarato in sede di gara dall’aggiudicataria, non riguardando lo specifico settore aziendale che si occupa dell’erogazione del servizio di ristorazione ma, in termini complessivi, l’intera organizzazione aziendale.>>.
4.1. Alla stregua delle motivazioni esposte, reputate sufficienti a superare le doglianze della ricorrente principale, la sentenza ha giudicato priva di rilievo la questione -già fatta oggetto di istruttoria, con richiesta di informazioni all’INPS e all’INAIL- dell’effettiva e concreta incidenza dei costi dell’assenteismo sul datore di lavoro (valorizzando tuttavia il dato ricavabile dalla relazione INAIL- Direzione regionale Veneto pervenuta il 25 novembre 2019 che “una parte dei costi legati agli infortuni e alle malattie professionali del lavoratore non ricadono sul datore di lavoro, ma sull’Istituto assicuratore”).
5. Nel criticare la decisione, l’appellante principale ripropone le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, di violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, in specie dell’art. 17, punto 11, del disciplinare di gara e dell’art. 6 del capitolato d’appalto, con particolare riferimento alla sufficienza e congruità delle giustificazioni rese da OMISSIS nel procedimento di verifica dell’anomalia riguardo al c.d. “tasso di assenteismo”.
Esposto il contenuto delle giustificazioni, OMISSIS sostiene la rilevanza della censura concernente i detti tassi di assenteismo, perché la “correzione” anche soltanto del costo, dovuto all’adeguamento alle tabelle FIPE, per l’assenteismo (malattia, gravidanza e infortuni) comporterebbe, a suo avviso, un costo del lavoro superiore a quello indicato in offerta...