Appalti dell’Allegato IX unicità del centro decisionale
La finalità è di evitare accordi fraudolenti.
Appalti dell’Allegato IX unicità del centro decisionale
Principio di concorrenzialità
30 Aprile 2021
L’esclusione delle offerte riferibili ad un unico centro decisionale risponde alla ratio di evitare che le imprese partecipanti alla medesima competizione, possano pilotare l’esito della competizione, alterando il principio di concorrenza.
In sostanza, l’obiettivo che si prefigge la norma è quello di evitare turbative durante lo svolgimento della gara, per effetto della presentazione di offerte non segrete e di conseguenza non libere, frutto di accordi fraudolenti tra imprese, volti ad eludere le regole di gara. Solo assicurando piena autonomia alle offerte è pertanto possibile dare attuazione ai principi di libera concorrenza, massima partecipazione, segretezza delle offerte e par condicio tra i concorrenti.
Tale situazione va tutelata in seno alla medesima gara e tale aspetto va opportunamente valutato quando la procedura sia suddivisa in singoli lotti.
Lo ha precisato il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 18 marzo 2021, n. 2350, affrontando la questione all’interno di una procedura volta all’affidamento di un servizio dell’Allegato IX.
I giudici hanno sottolineato che l’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede come causa di esclusione la situazione dell’operatore economico che “si trovi rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale”.
Il riferimento all’unicità del “centro decisionale” rende evidente che la ratio della norma è quella di evitare il rischio di un previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale.
Il riferimento, poi, alla “medesima procedura di affidamento” conferma che la finalità pro-concorrenziale è, per così dire, “interna” alla singola gara, cioè ad ogni gara che sia finalizzata all’aggiudicazione di un determinato affidamento e quindi di un determinato contratto di appalto.
Poiché la ratio normativa è quella di garantire la regolarità della competizione selettiva dell’affidatario di un determinato appalto, assicurando il confronto concorrenziale e scongiurando il pericolo di condizionamento dell’esito della gara, la situazione escludente presuppone l’identità della graduatoria di riferimento.
E’ stato già affermato in giurisprudenza e va ribadito che “…… l’affidamento di più contratti diversi fra loro non incide sulla natura della gara stessa che non ha carattere unitario, poiché a ciascun lotto corrisponde una gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto. La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara” (così si è espresso il Cons. Stato, V, 12 gennaio 2017, n. 52, in riferimento all’art. 38, comma 1, lett. m quater, del d.lgs. n. 163 del 2006, di tenore identico all’attuale art. 80, comma 5, lett. m, del Codice dei contratti pubblici).
Nel caso specifico, secondo i giudici, era sufficiente osservare che l’autonomia delle offerte e quindi delle graduatorie di ciascuno dei cinque lotti territoriali in cui la procedura era stata suddivisa comportava il carattere non unitario della gara ai fini dell’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016.
Conseguentemente, la rilevanza, a fini espulsivi, del collegamento societario è “limitata alla sola ipotesi in cui le imprese collegate concorrano alla medesima procedura e dunque presentino offerte in competizione nel medesimo lotto” (così Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1070 e n. 1071, la quale, in linea con la precedente giurisprudenza di cui alla citata sentenza n. 52/2017, precisa anche che “La disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del nuovo codice degli appalti pubblici non trova applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi; ciò in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”).
Pubblicato il 18/03/2021
N. 02350/2021REG.PROV.COLL.
N. 06143/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 6143 del 2020, proposto da
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Nilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluca Angelini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 1016/2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’OMISSIS S.r.l. e dell’OMISSIS S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 25 febbraio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020, il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti, in collegamento da remoto, gli avvocati Pellegrino, Testa, Nilo ed Angelini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha accolto il ricorso proposto dall’OMISSIS s.r.l. contro l’OMISSIS s.p.a. e nei confronti della OMISSIS s.p.a. per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultima della gara, indetta con bando pubblicato il 23 maggio 2018, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata degli impianti di potabilizzazione e delle relative pertinenze, suddivisa in cinque lotti, del valore stimato di complessivi euro 1.051.200,00.
La sentenza – dato atto che la controversia concerne il lotto 3 per il quale la ricorrente si era classificata seconda nella graduatoria definitiva, mentre la OMISSIS era risultata prima, e disattesa l’eccezione di irricevibilità del ricorso avanzata dalla stazione appaltante- ha deciso come segue:
– ha ritenuto fondato il motivo incentrato sulla situazione di collegamento – non dichiarata nel DGUE dalla OMISSIS – fra quest’ultima e la OMISSIS Basilicata s.r.l., aggiudicataria del lotto 2, ritenendo applicabile l’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016, perché ha riscontrato una situazione di “unitarietà della gara”, nonostante la suddivisione in lotti;
– ha respinto la censura relativa all’originaria ed insufficiente produzione di un unico DGUE per i lotti 3 e 5 da parte di OMISSIS;
– ha ritenuto fondata la censura di violazione degli obblighi informativi da parte di OMISSIS per la mancata indicazione di una sentenza penale di condanna non definitiva emessa a carico del socio di maggioranza, ritenendo perciò operante la previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, quanto alla necessità di una valutazione espressa della stazione appaltante in ordine alla predetta condanna ai fini del giudizio di affidabilità dell’aggiudicataria;
– ha invece respinto la medesima censura di violazione di altri obblighi informativi, concernenti la revoca di un’aggiudicazione da parte del Comune di Venosa, diversi provvedimenti di risoluzione pronunciati da altre amministrazioni ed un’esclusione dalla gara disposta dall’Azienda ospedaliera Santobono.
1.3. Il ricorso è stato perciò accolto nei limiti sopra specificati, con conseguente annullamento dei provvedimenti gravati fatte salve le ulteriori determinazioni della stazione appaltante.
Le spese processuali sono state compensate per giusti motivi.
2. Avverso la sentenza la società OMISSIS s.p.a. ha avanzato appello con due motivi.
2.1. L’OMISSIS s.p.a. e l’OMISSIS s.r.l. si sono costituiti in giudizio, rispettivamente aderendo e resistendo all’appello.
2.2. Con ordinanza cautelare del 25 settembre 2020, n. 5686, all’esito dell’udienza camerale del 24 settembre 2020, è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado.
2.3. All’udienza del 25 febbraio 2021 la causa è stata discussa da remoto e assegnata a sentenza, previo deposito di memoria dell’OMISSIS e repliche delle altre parti.
3. Col primo motivo l’appellante denuncia l’erroneità della sentenza laddove ha ritenuto applicabile il motivo ostativo di cui all’art. 80, co.5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016.
3.1. Il Tribunale amministrativo regionale, pur dando atto del “diffuso orientamento giurisprudenziale (fatto proprio, con riguardo alla presente controversia, dall’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 2271/2020) secondo cui nel caso di gara distinta in lotti plurimi vanno ravvisate tante autonome e distinte procedure di gara per quanti sono i lotti, con conseguente inapplicabilità delle disposizioni di legge richiamate”, ha tuttavia ritenuto che siffatto indirizzo interpretativo “non si attagli al caso in esame in ragione dei caratteri propri della legge di gara e dell’esistenza di plurimi elementi che lo stesso giudice di appello ha ritenuto, in fattispecie analoghe a quella in esame, probanti l’unitarietà dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato 2865/2020; Consiglio di Stato 3192/2020; Consiglio di Stato n. 3135/2020)”.
3.1.1. Sotto il primo profilo ha osservato che:
– la stazione appaltante, pur riconoscendo la possibilità di partecipare a tutti e cinque i lotti, ha, tuttavia, limitato il numero massimo di lotti (uno) aggiudicabili al medesimo offerente;
– il disciplinare di gara prevede altresì che le offerte per più lotti messi a gara debbano essere presentate sempre nella medesima forma individuale o associata ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione del soggetto stesso e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa.
3.1.2. Ha quindi indicato, quali elementi significativi dell’unitarietà della gara, nonostante la suddivisione in lotti: “la presenza di una unica Commissione di gara e di un unico Rup; l’identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando e degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica; l’obbligo di predisporre l’offerta telematica unica anche se riferita a più lotti (cfr. sul punto il Disciplinare di gara); l’identità, per tutti gli impianti delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste (in termini, Consiglio di Stato sez. III, 18/05/2020, n.3135)”.
3.1.3. Da quanto sopra ha tratto la conclusione che non si trattasse di “una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia – e quindi gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie – bensì di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti (territoriali) chiaramente finalizzata a garantire l’omogeneità della prestazione del servizio di vigilanza – in termini di sicurezza – di tutti gli impianti”. Ne ha fatto seguire l’operatività dell’art. 80, co. 5, lett. m) del d.lgs 50 del 2016.
3.2. L’appellante richiama il contrario orientamento giurisprudenziale che esclude l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del Codice dei contratti pubblici nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1070 e n. 1071, richiamate dall’ordinanza della Sezione V, 24 aprile 2020, n. 2271) e rileva come nel caso di specie non vi sia luogo per l’applicazione della norma, atteso che questa è volta ad escludere il concordamento anti-competitivo di offerte che, siccome provenienti da un medesimo gruppo, non danno garanzia di reciproca segretezza e quindi di autentica competizione tra loro, con conseguente insussistenza di tali esigenze e ratio normativa se per i lotti diversi le graduatorie sono diverse.
3.2.1. Viene quindi censurata la sentenza nella parte in cui ha individuato elementi ritenuti idonei a configurare come unica la procedura di gara, osservando l’appellante che:
– la disamina dell’architettura di gara evidenzia come, pur essendo unico il bando, sono distinti i cinque lotti territoriali, con distinte procedure comparative afferenti a diversi ambiti territoriali e a diversi impianti presso cui svolgere il servizio di vigilanza, richiedendo la presentazione di distinte offerte e distinte garanzie fideiussorie, e prevedendo la possibilità di partecipare ad una sola procedura o a più di esse, come sarebbe invece escluso se la gara fosse unica;
– inoltre, il primo giudice sarebbe incorso in numerose inesattezze poiché: non sarebbe sussistente l’identità dei requisiti (dato che per ciascun lotto sono state richieste diverse licenze, concernenti i diversi ambiti territoriali degli affidamenti); non sarebbero identici i criteri di valutazione delle offerte tecniche tra i vari lotti (dato che il criterio di valutazione previsto è quello del minor prezzo e quindi mancavano del tutto le offerte tecniche); sarebbe destituita di fondamento l’affermazione che il bando avesse previsto un’offerta economica valida per tutti lotti (dato che il disciplinare ha statuito che per ciascun lotto cui si partecipava, dovesse essere presentata una distinta e separata offerta, di modo che, pur essendo uguali gli importi a base di gara, i concorrenti avrebbero potuto offrire diversi ribassi e formulare dunque diverse offerte economiche per ciascun lotto di partecipazione);
– era inoltre prevista la presentazione di tante distinte e autonome cauzioni provvisorie e distinti impegni a rilasciare la cauzione definitiva.
3.2.3. Ribadita l’individuazione della ratio della norma nella volontà di escludere che offerte in concorrenza possano provenire da un unico centro decisionale, l’appellante evidenzia come i precedenti giurisprudenziali citati in sentenza si riferiscano a diversa questione, concernente il numero massimo di lotti aggiudicabili e la possibilità per la stazione appaltante di imporre la partecipazione ai diversi lotti da parte di ciascun concorrente nella medesima forma giuridica. L’appellante richiama la giurisprudenza per la quale le clausole della lex specialis che limitano il numero massimo di lotti aggiudicabili da parte di uno stesso operatore non trovano applicazione nell’ipotesi di imprese meramente collegate (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1070 e n. 1071).
3.2.4. In punto di fatto, la OMISSIS rileva che, pur appartenendo al medesimo gruppo imprenditoriale, è soggetto diverso e autonomo da OMISSIS Basilicata, avendo una propria organizzazione aziendale di mezzi e persone ed, in tale situazione, il Consiglio di Stato ha già ritenuto che non vi siano i presupposti per applicare la norma di divieto riferita allo stesso soggetto (Cons. Stato, V, n. 1973/2017).
3.3. L’appellante conclude quindi nel senso dell’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto di accogliere il motivo avversario assumendo che nella specie dovesse accertarsi il collegamento tra imprese che in realtà sarebbe del tutto irrilevante in quanto le stesse hanno partecipato a procedure e graduatorie distinte.
4. Il motivo è fondato.
L’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede come causa di esclusione la situazione dell’operatore economico che “si trovi rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale”.
Il riferimento all’unicità del “centro decisionale” rende evidente che la ratio della norma è quella, sostenuta dall’appellante, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale.
Il riferimento, poi, alla “medesima procedura di affidamento” conferma che la finalità pro-concorrenziale è, per così dire, “interna” alla singola gara, cioè ad ogni gara che sia finalizzata all’aggiudicazione di un determinato affidamento e quindi di un determinato contratto di appalto.
4.1. Poiché la ratio normativa è quella di garantire la regolarità della competizione selettiva dell’affidatario di un determinato appalto, assicurando il confronto concorrenziale e scongiurando il pericolo di condizionamento dell’esito della gara, la situazione escludente presuppone l’identità della graduatoria di riferimento.
Si è già affermato in giurisprudenza e va ribadito che “[…] l’affidamento di più contratti diversi fra loro non incide sulla natura della gara stessa che non ha carattere unitario, poiché a ciascun lotto corrisponde una gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto. La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara” (così Cons. Stato, V, 12 gennaio 2017, n. 52, in riferimento all’art. 38, comma 1, lett. m quater, del d.lgs. n. 163 del 2006, di tenore identico all’attuale art. 80, comma 5, lett. m, del Codice dei contratti pubblici).
4.1.1. Applicando alla gara oggetto del presente contenzioso la soluzione ermeneutica di cui sopra, non è nemmeno necessario occuparsi degli elementi ritenuti dal primo giudice probanti della asserita unitarietà della gara. E’ sufficiente osservare che l’autonomia delle offerte e quindi delle graduatorie di ciascuno dei cinque lotti territoriali in cui la procedura è stata suddivisa comporta il carattere non unitario della gara ai fini dell’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016.
A riscontro della correttezza di tale conclusione va sottolineato come, pur essendo previsto il c.d. vincolo di aggiudicazione (su cui si tornerà), il medesimo operatore economico, e non anche soltanto quello in rapporto di collegamento, avrebbe potuto presentare la propria offerta per più di un lotto ed anche per tutti i lotti, il che non sarebbe stato ovviamente possibile ove si fosse trattato di un’unica gara e non di tante gare contestuali per quanti sono i lotti da aggiudicare.
4.2. Va quindi ribadito che la rilevanza, a fini espulsivi, del collegamento societario è “limitata alla sola ipotesi in cui le imprese collegate concorrano alla medesima procedura e dunque presentino offerte in competizione nel medesimo lotto” (così Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1070 e n. 1071, la quale, in linea con la precedente giurisprudenza di cui alla citata sentenza n. 52/2017, precisa anche che “La disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del nuovo codice degli appalti pubblici non trova, … , applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi; ciò in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”).
4.3. Le diverse pronunce giurisprudenziali che il giudice di primo grado ha posto a fondamento della decisione non sono in contrasto con la soluzione ermeneutica che ritiene irrilevante, a fini escludenti, la situazione di collegamento esistente tra imprese che abbiano presentato le offerte per diversi lotti nel caso di gara suddivisa in più lotti.
Esse, piuttosto, riferendosi alla diversa fattispecie dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, per un verso, non sono utilizzabili per trarne elementi di valutazione dell’unitarietà della gara ai fini dell’operatività della causa escludente dell’art. 80, comma 5, lett. m) e, per altro verso, finiscono per corroborare la conclusione raggiunta sull’inapplicabilità di quest’ultima disposizione nel caso di partecipazione delle imprese collegate ad una stessa procedure suddivisa in lotti con presentazione delle offerte per lotti distinti.