Appalto dell’allegato ix (refezione scolastica)
Deve ritenersi atto immediatamente lesivo il verbale di esclusione della commissione
Appalto dell’allegato ix (refezione scolastica)
T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VIII, 10 novembre 2021, nella sentenza n. 7163.
13 Dicembre 2021
Deve considerarsi un atto immediatamente lesivo il verbale della commissione di gara che disponga l’esclusione di un operatore economico.
Lo ha stabilito il T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VIII, 10 novembre 2021, nella sentenza n. 7163.
La questione è stata affrontata nell’ambito di un appalto dell’Allegato IX al codice dei contratti e precisamente un appalto di refezione scolastica.
Va segnalato che la sentenza che ci accingiamo ad esaminare (anche se si muove all’interno di specifiche circostanze che la giustificano) risulta in controtendenza rispetto ad altra corrente giurisprudenziale che non assegna lesività all’atto intermedio (il verbale), ma solo all’atto provvedimentale definito.
Secondo la corrente alla quale hanno aderito i giudici campani il verbale di esclusione dalla procedura competitiva adottato dalla commissione di gara configura di per sé un atto immediatamente lesivo.
In particolare, la corrente in questione ha sostenuto che il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di esclusione da una gara pubblica deve ritenersi coincidente con il momento in cui il rappresentante dell’impresa, nel corso di una seduta pubblica della commissione giudicatrice, alla quale egli partecipava in base a delega, aveva avuto notizia ufficiale dell’esclusione e la sua presenza risultava dal verbale, ciò in quanto fin dalla seduta pubblica durante la quale viene comunicata l’esclusione, la ricorrente già dispone di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso, essendone stata ampiamente indicata e verbalizzata la relativa motivazione, con la conseguenza che il concorrente escluso ha l’onere di proporre ricorso avverso il provvedimento che produce questo effetto, salvo poi, eventualmente, proporre ricorso per motivi aggiunti entro l’ulteriore termine di trenta giorni, che decorre dal momento in cui ha avuto piena conoscenza degli altri atti endoprocedimentali, qualora emergano altri profili di illegittimità.
Sul punto parte ricorrente deduceva l’insussistenza di un onere di impugnazione del verbale in questione in quanto mai recepito dal RUP (il verbale era, infatti, stato firmato solo dai componenti della commissione giudicatrice) unico organo competente in materia.
Tuttavia i giudici del Tar Campania hanno evidenziato che sia dal tenore letterale del verbale (“…la commissione…decide di dare seguito a quanto indicato nel verbale n. 7 e, quindi, procede all’esclusione della Coop. OMISSIS”) sia dalle modalità di comunicazione a tutti gli interessati (note a firma del Segretario Generale del Comune e nota OMISSIS di “rettifica parziale delle premesse del verbale n. … del …… e verbale n. … del ….”) si ricavava la natura provvedimentale dello stesso.
In secondo luogo, l’eventuale incompetenza della commissione giudicatrice ad adottare il provvedimento di esclusione avrebbe dovuto essere prontamente censurata dalla ricorrente con apposito ricorso senza attendere la determina di aggiudicazione alla seconda graduata (con la quale la stazione appaltante si era limitata a prendere atto dell’avvenuta esclusione già disposta dalla commissione giudicatrice).
Infine, la stessa giurisprudenza citata dalla ricorrente (C.d.S. n. 1104 del 12 febbraio 2020) aveva ritenuto illegittimo (per incompetenza) l’operato di una commissione giudicatrice che aveva disposto l’esclusione di un concorrente senza limitarsi a fornire una proposta di esclusione della ricorrente al competente organo della stazione appaltante (chiamato poi ad approvarla).
Pubblicato il 10/11/2021
N. 07163/2021 REG.PROV.COLL.
N. 04366/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4366 del 2021, proposto da
OMISSIS Soc Coop, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Pellegrino e Antonella Dell’Aversano Orabona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
OMISSIS Scarl, in persona del rappresentante legale, non costituito in giudizio;
nei confronti
Cooperativa OMISSIS a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli, via Toledo 323;
per l’annullamento, previa sospensione:
a) della Comunicazione prot. n. 15899 del 24.09.2021 a mezzo della quale, ai sensi dell’art.76 del d.Lgs.n.50/2016, il Comune di OMISSIS notiziava la Società Cooperativa La OMISSIS di aver adottato, in data 22.09.2021, la Determina n. 501/147 di annullamento dell’aggiudicazione in favore della OMISSIS e contestuale aggiudicazione alla seconda graduata, Coop.OMISSIS;
b) dell’Avviso Esito n. 908 del 24.09.2021, a firma del Segretario Comunale del Comune di OMISSIS, con cui si comunica l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della OMISSIS in esecuzione della sentenza del Tar Campania di Napoli n.2440/2020 ed attribuzione del servizio alla Coop. OMISSIS;
c) della Determina n. 501/147 di annullamento dell’aggiudicazione n. 441/51 del 19.09.2019 in favore della OMISSIS con contestuale aggiudicazione alla seconda graduata, Coop.OMISSIS;
d) del Verbale di gara in seduta pubblica n.9 del 3 febbraio 2021 di OMISSIS di esclusione della ricorrente, La OMISSIS Soc.Coop., dalla procedura di gara d’appalto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica del Comune di OMISSIS per anni tre CIG 780497898, quale effetto asseritamente derivante della sentenza n. 2440 del 16.6.2020 di Codesto TAR Campania – Napoli, 8^ Sezione, ed, a mezzo del quale, si propone l’aggiudicazione in favore del concorrente OMISSIS, secondo graduato;
e) delle Note prot.n.2150 del 04.02.2021 e prot.n. 2506 del 10.02.2021, a firma del Segretario Comunale di OMISSIS, con le quali si richiede vigorosamente alla commissione di gara di rettificare l’intento volitivo assunto da OMISSIS di attivazione del soccorso istruttorio nei confronti della OMISSIS;
e) della Nota pubblicata sulla Piattaforma OMISSIS – Net4Market rubricata “RETTIFICA PARZIALE DELLE PREMESSE DEL VERBALE N 8 DEL 15.01.2021 E VERBALE N. 9 DEL 03/02/2021” e trasmessa a mezzo pec alla ricorrente in data 22.02.2021, di rettifica postuma della volontà manifestata da OMISSIS;
f) dell’eventuale verbale di consegna del servizio sotto riserva;
nonché per la declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a. di inefficacia ex tunc del contratto, nelle more eventualmente sottoscritto con la Cooperativa OMISSIS, ed ignoto alla ricorrente e previo accertamento della possibilità per la ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto stesso;
g) di tutti gli atti presupposti consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti;
Nonché per la declaratoria:
h) del diritto della ricorrente a vedere attivato in suo favore il soccorso istruttorio in applicazione della sentenza n.2440/20 Tar Na;
Ovvero, in subordine, per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni patiti e patendi dalla ricorrente in conseguenza dell’adozione dei provvedimenti oggetto di impugnazione e, più in generale, dell’intera procedura svoltasi, ovvero per la declaratoria: