Appalto di refezione scolastica e controllo societario
Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza n. 4625 del 7 giugno 2022.
Appalto di refezione scolastica e controllo societario
Va fornita idonea comprova
19 Luglio 2022
In una gara di refezione, rientrante nei servizi dell’Allegato IX del Codice degli appalti, il controllo societario deve essere opportunamente comprovato al fine di disporre l’esclusione degli operatori economici coinvolti nel medesimo.
Lo puntualizza il Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza n. 4625 del 7 giugno 2022.
La disciplina del controllo societario in giurisprudenza
Nella sentenza sopra menzionata, viene rammentato dai giudici del Consiglio di Stato che, in ragione anche dell’esplicito contenuto precettivo di cui all’art. 80 comma 5 lettera m) del d. lgs. 50/21016, “la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine (recependo un’indicazione fornita in modo netto dalla Corte di giustizia) è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto “[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”” (Consiglio di Stato, V sezione, 4 gennaio 2018, n. 58).
Si è al riguardo precisato che “ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]” (si veda Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).
Gli adempimenti che gravano sulla stazione appaltante
Secondo l’interpretazione proposta dalla prevalente giurisprudenza, sulla stazione appaltante grava “il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro” (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).
La disciplina contenuta nel diritto comunitario
La Corte di Giustizia della Comunità europea, 19 maggio 2009, in causa C-538/07 ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario “osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara“.
L’iter procedimentale che la stazione appaltante deve seguire
È stato quindi delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale:
a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.;