Appalto di servizi alla persona e precisamente servizi di accoglienza ed accompagnamento.
Avvalimento di garanzia
Appalto di servizi alla persona e precisamente servizi di accoglienza ed accompagnamento.
Servizi di accoglienza ed accompagnamento
21 Luglio 2021
La giurisprudenza è tornata di recente sulla distinzione intercorrente tra avvalimento di “garanzia” e avvalimento “tecnico-operativo”.
Il primo è riferito ai requisiti di capacità economica e finanziaria (di cui all’art. 83 del Codice), in cui il prestito si sostanzia essenzialmente nell’impegno a garantire l’impresa ausiliata nei confronti della stazione appaltante tramite la messa a disposizione della solidità economica e finanziaria dell’impresa ausiliaria.
Diversamente, per quanto riguarda l’avvalimento “tecnico-operativo”, si fa riferimento alla messa a disposizione dei requisiti tecnici e per la validità del contratto di avvalimento è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto.
La questione è stata affrontata nell’ambito di un appalto di servizi alla persona e precisamente servizi di accoglienza ed accompagnamento.
La pronuncia è del Consiglio di Stato, sez. V, n. 4651 del 16/06/2021.
Nella gara in questione, un operatore economico era stato escluso perché il contratto di avvalimento prodotto in gara dalla ricorrente al fine di integrare il requisito di capacità economico-finanziaria e il requisito di capacità tecnica, non era conforme all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) in quanto si faceva esclusivo riferimento all'impegno a costituirsi fideiussore per un importo pari al 2% del valore dell'appalto a garanzia della capacita economico-finanziaria richiesta, introducendo in tale modo un limite alla responsabilità solidale dell’ausiliaria; per quanto concerne invece la capacità tecnico-professionale, l’avvalimento “tecnico-operativo” era generico perché non venivano indicate in modo puntuale e specifico le risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.
L’operatore economico aveva proposto ricorso, ma il giudice di prima istanza lo aveva respinto per le ragioni sopra esplicitate.
L’impresa aveva conseguentemente proposto appello.
I giudici d’appello hanno evidenziato che nel caso di specie, sotto il profilo concernente il prestito del requisito di capacità economica e finanziaria riconducibile quindi alla forma dell’avvalimento di garanzia, il contratto prodotto in gara si connotava, anzitutto, per l’impegno assunto dall'ausiliaria a mettere a disposizione dell'Ausiliata e della Stazione Appaltante i requisiti richiesti nel bando di gara, nonché tutte le relative risorse, per tutta la durata del contratto senza limitazioni di sorta. Impegno che, tuttavia, come correttamente rilevato anche dal primo giudice, era revocato in dubbio dalla previsione immediatamente successiva, con la quale l’ausiliaria manifestava la volontà di costituirsi come fideiussore per un importo pari al 2% del valore dell'appalto a garanzia della capacità economico finanziaria richiesta per l'esecuzione dei servizi oggetto della gara.
L’introduzione di tale clausola, anche per la sua collocazione grafica, si poneva in conflitto con l’impegno dell’ausiliaria al prestito del requisito economico-finanziario (dichiarato in modo pieno ed incondizionato, senza limitazioni di sorta), di cui finiva per costituire un limite obiettivo. In altri termini, la clausola sulla garanzia fideiussoria pari al 2% del valore dell’appalto, introduceva proprio quella limitazione che la parte apparentemente escludeva.
Con riferimento all’avvalimento del requisito di Capacità professionale e tecnica, in linea generale, quando il requisito si traduce nella indicazione di un fatturato specifico, può riproporsi la questione classificatoria (se, cioè, il prestito di tale requisito debba inquadrarsi nell’ambito dell’avvalimento di garanzia, assimilando il fatturato specifico a un elemento della capacità economica e finanziaria; o dell’avvalimento tecnico-operativo, se lo si ritiene comunque espressivo della capacità professionale dell’impresa.
Dirimente era la formulazione del requisito ricavabile dal bando, che nel caso di specie non si limitava alla dimostrazione di aver maturato un fatturato medio annuo di un certo importo (ventimilioni di euro) ma specificava le prestazioni dei servizi oggetto dei contratti pregressi, imponendo all’aggiudicatario – in sede di prova di quanto dichiarato – anche la produzione di una dichiarazione contenente l’elenco delle prestazioni comprendente tutte quelle a soddisfacimento dei requisiti stessi.
Un elenco come quello richiesto dal bando di gara rientrava fra i mezzi che la legge prevede al fine di provare la capacità tecnica dell’operatore economico, come si desume dalla lettura congiunta dell’art. 86, comma 5, del C.c.p., e dell’Allegato XVII, Parte II: Capacità tecnica, cui la prima disposizione rinvia (in particolare: punto a), lettera ii), dell’Allegato).
Rientrando nell’ambito dell’avvalimento tecnico-operativo, non è sufficiente l’impegno contenuto nel contratto di avvalimento, per un verso generico e, per altro verso, insufficiente (infatti si elencava la dotazione tecnica di attrezzature, mezzi e personale destinata alla sola attività di direzione tecnica).
Per le esposte ragioni, l’appello è stato rigettato.
Pubblicato il 16/06/2021
N. 04651/2021REG.PROV.COLL.
N. 06878/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 6878 del 2020, proposto da
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristiana Carpani e Franco Mastragostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Franco Mastragostino in Bologna, piazza Aldrovandi n. 3;
contro
OMISSIS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Vittoria Colonna n. 32;
nei confronti
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza del Popolo n. 18;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza, 22 luglio 2020, n. 8576, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS S.p.A. e di OMISSIS S.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Giorgio Manca, nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2021 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176; e uditi per le parti, con le medesime modalità, gli avvocati Carpani, Lo Pinto e Anania;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. –La OMISSIS S.r.l. è stata esclusa dalla procedura aperta per l’affidamento triennale, con eventuale proroga per un ulteriore biennio, dei servizi di accoglienza, sicurezza e accompagnamento dei clienti, nonché di altre prestazioni accessorie, da svolgersi sulle vetture in composizione ai treni notte, indetta da OMISSIS S.p.a. Secondo la motivazione del provvedimento di esclusione, il contratto di avvalimento prodotto in gara dalla ricorrente al fine di integrare il requisito di capacità economico-finanziaria e il requisito di capacità tecnica, non era conforme all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) in quanto «[…] nell'art. 2.2. di tale contratto si fa esclusivo riferimento all'impegno di Rekeep S.p.A. a costituirsi fideiussore nell'interesse di OMISSIS per un importo pari al 2% del valore dell'appalto a garanzia della capacita economico-finanziaria richiesta», introducendo in tale modo un limite alla responsabilità solidale dell’ausiliaria; per quanto concerne invece la capacità tecnico-professionale, l’avvalimento “tecnico-operativo” era generico perché non venivano indicate in modo puntuale e specifico le risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.
Con deliberazione del 16 ottobre 2019, OMISSIS ha aggiudicato il servizio alla OMISSIS S.p.a.
2. - I provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione sono stati impugnati da OMISSIS innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, il quale ha respinto il ricorso con sentenza della Sez. III, 22 luglio 2020, n. 8576, osservando che l’avvalimento, nella specie, nella parte in cui ha per oggetto il requisito di capacità economico-finanziario, deve ricondursi - alla luce delle disposizioni del bando di gara - alla figura dell’avvalimento “di garanzia”, in cui l’ausiliaria assolve alla funzione di garantire con le proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, proporzionalmente al valore dell’appalto, mettendo a disposizione la propria complessiva capacità economica finanziaria. Tuttavia, l’impegno assunto dall’ausiliaria (la Rekeep S.p.a.) non corrisponderebbe all’intero ammontare del requisito, ma al solo 2% del valore dell’appalto, insufficiente a dimostrare il possesso del requisito di cui trattasi.
Per quanto concerne l’ulteriore requisito del fatturato specifico, da ritenere (secondo la stessa legge di gara) un requisito di capacità tecnico-professionale...