Appalto relativo al servizio di gestione del nido comunale
Illegittima la previsione del Bando di divieto di ribasso su costo della manodopera
Appalto relativo al servizio di gestione del nido comunale
Costo della manodopera
31 Maggio 2021
Deve considerarsi illegittimo il divieto imposto nella lex specialis di gara di ribasso da effettuare sul costo della manodopera.
Lo precisa il T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, nella sentenza n. 1249 del 18 maggio 2021.
La questione insorta riguardava l’affidamento del servizio di gestione del nido comunale.
I giudici hanno sostenuto che non può ritenersi legittima la clausola del disciplinare che imponga il divieto tout court di ribasso sui costi di manodopera.
Infatti, il divieto di ribasso sulla manodopera, si pone in senso antitetico alla libertà d’impresa ed opera a danno della piccola e media impresa, favorendo la standardizzazione dei costi vero l’alto (e imponendo per converso l’applicazione del ccnl individuato dalla stazione appaltante, quanto meno nella parte economica), a vantaggio delle imprese più strutturate e, potenzialmente, a danno della stessa stazione appaltante, che sconterà un minore ribasso.
Nella lex specialis veniva stabilito che “Il ribasso non potrà riguardare le spese del personale, nel caso l’Offerta verrà immediatamente esclusa”.
Ad avviso della stazione appaltante, e del conforme indirizzo della società controinteressata, la stessa sarebbe stata inequivoca, nell’imporre il divieto di ribasso sui costi della manodopera e, per l’effetto, nell’imporre l’esclusione a chi avesse offerto un prezzo che, matematicamente, facesse emergere il mancato rispetto della quantificazione operata a monte dalla stazione appaltante (sia pure per qualche decina di euro, come visto).
Sul punto, l’opzione ermeneutica prospettata dalla ricorrente appariva maggiormente persuasiva.
Il Collegio ha osservato che il tenore della suddetta clausola era, innanzi tutto, tutt’altro che inequivoco, in quanto, nel fare riferimento al divieto di ribasso delle “spese del personale”, non correlava necessariamente, e con spiccata evidenza, tale ribasso alla quantificazione così come operata dalla stazione appaltante, all’art.1 della lettera di invito. D’altra parte, tale quantificazione era stata operata su calcoli effettuati a monte dalla stazione appaltante, a quanto consta sulla base delle tabelle ricavate dal ccnl Cooperative sociali.
Il ribasso vietato operava rispetto ai costi del personale derivanti dall’applicazione del ccnl al quale l’operatore aderiva ovvero- ed era l’opzione sicuramente preferibile- che il limite invalicabile fosse rappresentato dalla (sola) quota di oneri inderogabili (cd. minimi salariali) derivante dal ccnl (legittimamente) applicato.
Secondo i giudici, questa seconda opzione appariva più aderente, in primo luogo, al disposto di cui all’art.97, co.6 D.Lgs.n.50/2016, che non consente deroghe (non fissate dalla legge) sul costo del lavoro, con esclusivo riguardo ai minimi inderogabili: ammettendo la possibilità che le stazioni appaltanti stabiliscano, attraverso apposite clausole convenzionali, il divieto di ribasso tout court sulla manodopera, si ribalterebbe il sistema previsto nel Codice dei contratti pubblici, che da un lato intende assicurare il principio di libera concorrenza (cfr., Tar Firenze, 9.11.2015, n.1496), e, al contempo, il rispetto dei minimi salariali, in una logica di ponderato equilibrio fra libertà d’impresa e tutela della maestranze.
Inoltre, tale impostazione sarebbe anche coerente con la ratio che ispira l’art.23, co.16 del Codice e, in modo particolare, il penultimo periodo (“nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma”).
L’obbligo che, in forza della illustrata disposizione, incombe sulla stazione appaltante di indicare i costi per il personale, desumibili dalle tabelle appositamente redatte dal competente Ministero ovvero aliunde ricavato dall’applicazione dei ccnl di settore, è preordinato, in ultima analisi, alla definizione della base d’asta, e non ad incidere in modo vincolante sui costi della manodopera. Tali costi, del resto, appartengono, in maniera diversificata, a ciascuna impresa, nella propria irriducibile specificità organizzativa e commerciale (v., in tal senso, Tar Salerno,1.6.2020, n.623) e non possono essere imposti dalla stazione appaltante, tanto meno a pena di esclusione.
Ulteriormente, i giudici hanno condiviso l’assunto della ricorrente secondo cui, ove si ammettesse tale stigmatizzata evenienza, si finirebbe con l’imporre, a ciascun operatore economico, l’applicazione di un determinato ccnl, ossia quello utilizzato ai fini dell’individuazione del costo del lavoro da parte della stazione appaltante.
Secondo i giudici non persuadeva, viceversa, l’argomentazione della controinteressata secondo cui, in siffatta evenienza, non sarebbe comunque imposta l’applicazione del ccnl, quanto (più semplicemente) il costo minimo del personale e, quindi, una mera condizione negoziale.
E’ agevole evidenziare, al contrario, che l’imposizione di un costo minimo della manodopera finisce per imporre proprio l’applicazione del ccnl individuato dalla stazione appaltante (o dalle tabelle ministeriali), quanto meno per la componente economica dello stesso: in tale caso, la libertà d’impresa finirebbe per estrinsecarsi con riguardo alla sola parte normativa del ccnl applicato dal concorrente.
A sostegno dell’assunto che precede possono richiamarsi le numerose pronunce della giurisprudenza con riguardo al tema del rispetto delle clausole sociali negli appalti pubblici (cfr., Tar Roma, 2.9.2019, n..10674), ma anche l’orientamento conforme palesato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (v. Linee guida n.13, recanti la “disciplina delle clausole sociali”, rif. art.4), che negano recisamente la possibilità di imporre, in gara, l’applicazione di un determinato ccnl, anche se sottoscritto dagli organismi datoriali e sindacali maggiormente rappresentativi.
Per quanto precede, i giudici hanno ritenuto che, in considerazione:
– del tenore non inequivoco della previsione sanzionatoria, nella parte in cui non specifica a quale ccnl si dovesse fare riferimento per la determinazione del costo del personale;
– (anche e soprattutto) della fuorviante indicazione prevista nella tabella di cui all’art.1 della lettera di invito circa l’incidenza dei costi di gestione (unica voce ribassabile), incidenza indicata in misura percentuale (3%, corrispondente a quella di ribasso), senza recare la chiara evidenza dell’entità a cui la stessa era riferita (alla base d’asta, piuttosto che, in realtà, alle spese di personale come calcolate dalla stazione appaltante);
– del valore sostanzialmente irrisorio dello scarto (61 euro);
si imponesse l’interpretazione adeguatrice della previsione di lex specialis, in senso conforme all’art.97, co.6 D.Lgs.n.50/2016, con l’effetto di ritenere che il divieto di ribasso si limitasse, nella circostanza, agli oneri inderogabili (cd. minimi salariali).
Nell’accogliere i suddetti motivi di ricorso, secondo i giudici non occorreva quindi disporre l’annullamento della suddetta clausola, peraltro oggetto di impugnazione con il ricorso in trattazione, in conformità al consolidato e condiviso orientamento che, in presenza di disposizioni equivoche, impone di privilegiare l’interpretazione conforme a legge del bando di gara, in ossequio alla logica del favor partecipationis.
Restava inteso che, ad avviso dei giudici, salvo previsione derogatorie di legge, non è legittima la clausola di lex specialis che imponga il divieto tout court di ribasso sui costi di manodopera, stante il frontale contrasto di tale impostazione con l’art.97, co.6 D.Lgs.n.50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza negli affidamenti pubblici.
I giudici hanno rammentato, alla luce del costante orientamento della Corte di Giustizia UE (v. sez. I, 14.6.2007, n.6), che i principi generali del diritto comunitario, e in particolare quelli rinvenienti esplicito fondamento nel Trattato UE (rif. art.56 T.f.u.e.), sono direttamente applicabili anche agli appalti sottosoglia.
ll divieto di ribasso sulla manodopera, infatti, si pone in senso antitetico alla libertà d’impresa ed opera a danno della piccola e media impresa, favorendo la standardizzazione dei costi vero l’alto (e imponendo per converso l’applicazione del ccnl individuato dalla stazione appaltante, quanto meno nella parte economica), a vantaggio delle imprese più strutturate e, potenzialmente, a danno della stessa stazione appaltante, che sconterà un minore ribasso. Al contrario, il sistema delineato dall’art.97, co.6 D.Lgs.n.50/2016 non comporta alcuna deminutio di tutela per le maestranze, giacchè sussiste sia l’obbligo (per il concorrente) del rispetto degli oneri inderogabili, in ordine al quale non sono ammesse giustificazioni non aventi fondamento normativo, sia quello della stazione appaltante di approntare, sia durante l’iter selettivo (es. verifica obbligatoria sul rispetto del costo del lavoro ex art.95, co.10, secondo periodo D.Lgs.n.50/2016, e verifica di anomalia, obbligatoria o facoltativa a seconda delle ipotesi previste all’art.97 D.Lgs.n.50/2016), sia durante l’esecuzione del contratto, i previsti controlli.
In conclusione, per tutto quanto precede, il ricorso è stato accolto.
Pubblicato il 18/05/2021
N. 01249/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00599/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 599 del 2021, proposto da:
OMISSIS S.r.l. Impresa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Zaza e Giulio Talamona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sabrina Caiazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Vallo della Lucania, Comune di Ascea, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
nei confronti
OMISSIS Onlus Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Iannelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– del provvedimento del OMISSIS di annullamento in autotutela della determina n. 64 del 15.3.2021 di affidamento alla OMISSIS del servizio di gestione Nido nel Comune di Ascea (CIG 8647553A7A);
– della determina dirigenziale del OMISSIS n. 139 del 14.4.2021, di annullamento in autotutela della determina n. 64 del 15.3.2021;
– della comunicazione del OMISSIS prot. n. 1298 dell’1.3.2021 di invito alla partecipazione alla procedura di manifestazione d’interesse n. 4674 del 20.10.2020 – Lotto n. 2, in toto e con particolare riferimento all’art. 2 nella parte in cui dispone letteralmente che “il ribasso non potrà riguardare le spese del personale, nel caso l’Offerta verrà immediatamente esclusa”;
– ove e per quanto lesiva, della determina a contrarre n. 37 dell’1.3.2021 non conosciuta, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti o integrativi;
– ove e per quanto lesivi, dei verbali tutti della procedura di affidamento oggetto di causa, con particolare riferimento ai verbali dell’11.3.2021 e del 13.4.2021, non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti o integrativi;
– ove e per quanto lesiva, della determina dirigenziale di aggiudicazione n. 64 del 15.3.2021;
– ove e per quanto lesivo, dell’avviso di manifestazione d’interesse prot. n. 4674 del 20.10.2020;
– ove e per quanto lesivo, del silenzio rifiuto rispetto alla istanza in autotutela trasmessa in data 15.4.2021;
– ove e per quanto lesivo, del “sistema dei servizi per la prima infanzia dell’Ambito S8” così come approvato con delibera del Coordinamento istituzionale n. 7 del 30.6.2020, non conosciuto, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti o integrativi;
– ove e per quanto lesivi, di tutti gli ulteriori provvedimenti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS e di OMISSIS Onlus Soc. Coop. a r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021 il dott. Igor Nobile, in videoconferenza sulla piattaforma Team, e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, ai sensi dell’art.25, co.1 d.l. n.137/2020, convertito dalla L.n.176/2020 e come novellato dal d.l. n.183/2020 e s.m.i.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato a mezzo pec il 21.4.2021 ai soggetti in epigrafe, depositato in pari data, la ricorrente in epigrafe ha adito questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensione:
– del provvedimento del OMISSIS di annullamento in autotutela della determina n. 64 del 15.3.2021 di affidamento alla OMISSIS del servizio di gestione Nido nel Comune di Ascea (CIG 8647553A7A);
– della determina dirigenziale del OMISSIS n. 139 del 14.4.2021, di annullamento in autotutela della determina n. 64 del 15.3.2021;
– della comunicazione del OMISSIS prot. n. 1298 dell’1.3.2021 di invito alla partecipazione alla procedura di manifestazione d’interesse n. 4674 del 20.10.2020 – Lotto n. 2, in toto e con particolare riferimento all’art. 2 nella parte in cui dispone letteralmente che “il ribasso non potrà riguardare le spese del personale, nel caso l’Offerta verrà immediatamente esclusa”;
– ove e per quanto lesiva, della determina a contrarre n. 37 dell’1.3.2021 non conosciuta, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti o integrativi;
– ove e per quanto lesivi, dei verbali tutti della procedura di affidamento oggetto di causa, con particolare riferimento ai verbali dell’11.3.2021 e del 13.4.2021, non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti o integrativi;
– ove e per quanto lesiva, della determina dirigenziale di aggiudicazione n. 64 del 15.3.2021;
– ove e per quanto lesivo, dell’avviso di manifestazione d’interesse prot. n. 4674 del 20.10.2020;
– ove e per quanto lesivo, del silenzio rifiuto rispetto alla istanza in autotutela trasmessa in data 15.4.2021;
– ove e per quanto lesivo, del “sistema dei servizi per la prima infanzia dell’Ambito S8” così come approvato con delibera del Coordinamento istituzionale n.7 del 30.6.2020, non conosciuto, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti o integrativi;
– ove e per quanto lesivi, di tutti gli ulteriori provvedimenti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.
2. Con il provvedimento impugnato, in particolare, la stazione appaltante ha disposto l’annullamento in autotutela della precedente determina n.27 del 1.3.2021 con la quale, in esito alla procedura comparativa espletata (con interpello di tre operatori), ha disposto l’affidamento diretto del servizio ai sensi dell’art.36, co.2 lett. a) D.Lgs.n.50/2016 alla ricorrente, collocata in prima posizione nella graduatoria, formata attraverso il criterio del minor prezzo. L’atto di annullamento è motivato sulla base del fatto che l’offerta economica della OMISSIS, proponendo un ribasso (complessivo sul prezzo a base d’asta) del 3%, comprensivo anche della quota di oneri di gestione, determinati dalla stazione in misura esattamente corrispondente, e unica componente della base d’asta ribassabile, ha finito per determinare un ribasso delle spese per personale, non ammesso a pena di esclusione dalla lettera di invito di cui alla nota prot.n.1298 del 1.3.2021. Nello specifico, l’offerta economica presentata dalla OMISSIS assomma ad euro 67.686,11 (netto iva) per i sette mesi di durata prevista dell’affidamento, a fronte del (solo) costo per personale determinato dalla stazione appaltante mensilmente in euro 9.678,16, pari ad euro 67.747,12 (netto iva) per i sette mesi di durata totale; in altri termini, l’offerta economica presentata dalla prima graduata risulta, ex sé, di importo inferiore al costo per spese di personale determinato dalla stazione appaltante nella lex specialis, talchè risulta integrata la fattispecie espulsiva, dalla stessa prevista, dell’avvenuto ribasso sulle spese di personale, come quantificate nella lex specialis.
3. Con i motivi di ricorso, come meglio articolati nel relativo atto processuale, la ricorrente contesta che il provvedimento di annullamento in autotutela del precedente atto di affidamento del servizio è viziato, in quanto:
– non sussiste alcuna violazione della lex specialis, da parte della ricorrente, in quanto la citata previsione, nel prevedere l’inammissibilità di ribassi sulle “spese del personale” andrebbe interpretata in modo conforme a legge, ossia come riferibile esclusivamente agli oneri inderogabili; talchè sarebbe illegittima, in primo luogo, la pretesa della stazione appaltante di imporre ai concorrenti l’applicazione di un determinato ccnl e, per l’effetto, di imporre il costo non ribassabile del lavoro (al di là dei minimi inderogabili fissati direttamente dalla legge ovvero dal ccnl applicato dall’impresa partecipante). Nella fattispecie, la stazione appaltante ha fondato la relativa quantificazione applicando la tabella retributiva predisposta in sede di rinnovo del CCNL...