Assegnazione dell’appalto di servizi sociali senza l’espletamento di una gara
Assegnazione ammessa se il servizio viene erogato gratuitamente
Assegnazione dell’appalto di servizi sociali senza l’espletamento di una gara
Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 07/09/2021, n. 6232.
30 Settembre 2021
Ammessa la possibilità di aggiudicare un appalto di servizi sociali senza l’espletamento di una regolare procedura competitiva, ma ciò può avvenire solo se l’amministrazione non debba pagare un corrispettivo.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 07/09/2021, n. 6232.
Nel caso specifico un Comune aveva indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità, prevedendo che il gestore dovesse garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore e la gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile, nonché – stante la ritenuta finalità non lucrativa del servizio - limitando la selezione a un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia.
L’Affidataria uscente del servizio aveva impugnato l’avviso di gara e gli altri atti della procedura, lamentando principalmente l’illegittimità dell’indizione di una procedura di gara non aperta a tutti gli operatori economici.
Tuttavia il giudice di primo grado non aveva ritenuto fondate le censure perché:
- la scelta di affidare il servizio solo a operatori del terzo settore era stata adeguatamente motivata dall’amministrazione comunale, in particolare con riferimento alla gratuità dei servizi;
- l’affidamento rientrava nell’ambito delle forme di co-progettazione contemplate dall’art. 55, comma 3, del d.lgs. n. 117 del 2017 (Codice del terzo settore), essendo, nel caso di specie, intervenuta la programmazione con deliberazione della Giunta comunale;
- la società ricorrente non aveva interesse a contestare la mancata pubblicazione delle modifiche all’avviso di gara (con cui era stato prorogato anche il termine per la presentazione delle domande), non avendo partecipato alla procedura di affidamento.
La Società aveva allora proposto appello, riproponendo i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui chiedeva la riforma.
Con il primo motivo dell’appello, la Società censurava la sentenza per non aver correttamente inteso il contenuto del primo motivo del ricorso di primo grado, non limitato (come ritenuto dal primo giudice) al mero difetto di motivazione della determinazione dirigenziale con la quale era stata indetta la gara, ma diretto, piuttosto, a contestare la falsità dell’asserzione (racchiusa nella predetta determinazione) che l’affidamento a soggetti del «terzo settore» fosse stato deciso con delibera della Giunta Comunale. In realtà, secondo l’appellante nelle varie deliberazioni adottate dalla Giunta Comunale era assente la scelta di affidare il servizio a operatori del terzo settore, dato che le citate deliberazioni si limitavano unicamente a dare mandato ai Servizi Sociali di elaborare l’avviso di gara con la espressa previsione dell’evidenza pubblica.
Con un secondo profilo di gravame, l’appellante deduceva l’ingiustizia della sentenza per non aver accolto le censure con le quali era stata rilevata l’assenza del requisito di gratuità dei servizi affidati, presupposto indispensabile per l’affidamento del servizio ai soggetti appartenenti al terzo settore. Secondo l’appellante, la sentenza sul punto non avrebbe tenuto conto che, secondo il disciplinare di gara, l’affidatario avrebbe percepito i ricavi del servizio di ristorazione e gli introiti degli ingressi a pagamento, mentre il concetto di gratuità implica che non possa esservi alcuna forma di remunerazione né di rimborso spese. In assenza dell’elemento della gratuità, la gara avrebbe dovuto, quindi, seguire la disciplina di cui al codice dei contratti pubblici, applicabile in linea generale anche per l’affidamento dei servizi sociali.
Né il primo giudice aveva tenuto conto della previsione della lex specialis che consentiva la partecipazione in forma associata con impresa avente scopo di lucro per la gestione del punto di ristoro; il che si sarebbe posto in netta antitesi con le affermate finalità solidaristiche e di utilità sociale (che avrebbero giustificato la decisione di affidare il servizio di gestione della spiaggia attrezzata destinata a persone con disabilità ai soggetti del «terzo settore»).
Con il terzo motivo, l‘appellante lamentava l’ingiustizia della sentenza nella parte in cui aveva ritenuto infondato il quarto motivo del ricorso di primo grado, incentrato sulla violazione dell’art. 55 del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117 (Codice del terzo settore), per la mancata programmazione e co-progettazione del servizio in questione quale necessario presupposto per l’affidamento ai soggetti del c.d. terzo settore.
I giudici hanno ritenuto fondate le censure di parte appellante.
Per quanto concerne il profilo relativo al difetto di gratuità del servizio oggetto dell’affidamento, occorreva muovere dalle puntuali considerazioni svolte nel parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 26 luglio 2018, sui rapporti tra le direttive U.E. del 2014 in materia di appalti pubblici, il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 e il d.lgs. n. 117 del 2017 nella parte in cui disciplina l’affidamento di servizi sociali a soggetti o enti del c.d. terzo settore. Premesso che, di regola, “l’affidamento dei servizi sociali, comunque sia disciplinato dal legislatore nazionale, deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea, in quanto rappresenta una modalità di affidamento di un servizio (in termini euro-unitari, un “appalto”) che rientra nel perimetro applicativo dell’attuale diritto euro-unitario” (pag. 13 del parere), si è sottolineato come in determinate ipotesi “la procedura di affidamento di servizi sociali disciplinata dal diritto interno non è soggetta alla regolazione di origine euro-unitaria. Ciò accade allorché […] la procedura disciplinata dal diritto interno […] ] miri sì all’affidamento ad un ente di diritto privato di un servizio sociale che, tuttavia, l’ente affidatario svolgerà a titolo integralmente gratuito”, il che si giustifica essenzialmente per il fatto che il diritto europeo degli appalti si interessa dei soli affidamenti onerosi.
La questione si trasferisce, quindi, sul piano della definizione giuridica del concetto di gratuità, ossia di uno degli elementi costitutivi della possibilità di utilizzare le procedure di affidamento disciplinate dal codice de terzo settore e di sottrarsi, quindi, all’applicazione delle norme unionali in materia di appalti pubblici e al codice dei contratti che di quelle costituiscono recepimento.
In tale prospettiva, il concetto di gratuità si identifica nel conseguimento di un aumento patrimoniale da parte della collettività, cui corrisponde una sola la mera diminuzione patrimoniale di altro soggetto, ossia il prestatore del servizio. Sotto questo profilo, si precisa, “la effettiva gratuità si risolve contenutisticamente in non economicità del servizio poiché gestito, sotto un profilo di comparazione di costi e benefici, necessariamente in perdita per il prestatore” (pag. 14 del parere cit.). Il che significa che deve escludersi qualsiasi forma di remunerazione, anche indiretta, dei fattori produttivi (lavoro, capitale), potendo ammettersi unicamente il rimborso delle spese (“le documentate spese vive, correnti e non di investimento, incontrate dall’ente”: pag. 21 del parere).
Applicando gli enunciati principi al caso di specie, occorreva rilevare come le previsioni contenute nell’avviso pubblico di indizione della procedura si discostavano dal concetto di gratuità sopra delineato. In particolare, l’art. 5 dell’avviso, dopo aver precisato l’accesso gratuito alla struttura “per ciascuna persona con disabilità più un accompagnatore e minori di età inferiore a 6 anni”, contemplava l’accesso a pagamento “per ciascun accompagnatore ulteriore nella misura di euro cinque per l'intera giornata e con il limite di quattro persone per punto ombra”, nonché “la gestione del punto ristoro”, per i quali era espressamente stabilito che gli introiti derivanti dalla loro gestione concorrevano alla remunerazione anche dei servizi di gestione della spiaggia (servizi, questi ultimi, che “non comporteranno alcun onere per l'ente, compensandosi con gli introiti della gestione del punto ristoro e degli ingressi a pagamento […]”: art. 5, ultimo alinea, dell’avviso pubblicato il 21 giugno 2019).
Secondo il giudice d’appello, in tal modo, tuttavia, veniva meno l’assunto su cui si fondava il requisito della gratuità del servizio e che giustificava l’impiego delle procedure di affidamento con selezione limitata ai soggetti del terzo settore.
A parere dei giudici, l’accoglimento della doglianza in punto di assenza della gratuità del servizio era, in linea logica, decisiva e assorbente di ogni altra questione.
Tuttavia, per completezza d’analisi, i giudici hanno pure osservato che nella fattispecie – come dedotto dall’appellante – era mancato anche l’inserimento del servizio nell’ambito della programmazione dei servizi da affidare ai soggetti del terzo settore, secondo gli schemi dettati dall’art. 55 del d.lgs. n. 117 del 2017 (Codice del terzo settore), attraverso i quali si individuano motivatamente i servizi sociali o di interesse generale ai sensi dell’art. 5 del Codice e si coinvolgono gli enti del terzo settore, anche al fine degli affidamenti.
Nella fattispecie, infatti, né la deliberazione della Giunta Comunale, né le precedenti ivi richiamate davano atto della co-programmazione (che - secondo l’art, 55, comma 2, cit. – dovrebbe essere “finalizzata all'individuazione, da parte della pubblica amministrazione procedente, dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili”) e della co-progettazione (“finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni definiti, alla luce degli strumenti di programmazione di cui comma 2”: art. 55, comma 3, cit.), atti presupposti necessari anche al fine di dare conto delle ragioni per le quali il servizio rientri fra le attività di interesse generale definite dall’art. 5 del Codice del terzo settore (anch’esse, nella specie, del tutto assenti).
In conclusione, assorbiti gli ulteriori profili di gravame, l’appello è stato accolto.
Consiglio di Stato - Sez. V, Sentenza 7 settembre 2021, n. 6232
FATTO e DIRITTO